不明知买赃应适用善意取得制度/孙明放

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 13:05:31   浏览:8688   来源:法律资料网
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不明知买赃应适用善意取得制度

  根据民法原理,物权有追及力,即所有人的财产被他人非法占有时,无论最终落入何人之手,所有人皆可追回。同时,民法又有善意取得制度限制物权的追及力,以保护交易安全。我国民事法律中对善意取得制度规定得较为简单,只在最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见 》( 试行)第八十九条关于共同共有的规定中指出:“在共同关系存续期间,第三人善意有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失,由擅自处分共同共有财产的人赔偿 。”在司法实践中,适用善意取得制度时,一般认为善意第三人取得的财产必须是依所有人的意思脱离所有人占有的财产,依此条件,善意取得制度只能适用这样一种财产流转关系:所有人依自己的意思,比如无效买卖、出租、出借、保管、寄存等合同,而将财产交与第二人占有时,第二人再非法将财产转让与善意的第三人。如果去产脱离所有人不是基于所有人的意思,而是出于被盗、被抢或者其他原因,则不能适用善意取得制度。
  由此看来,我国法律对赃物不适用善意取得制度。我国法律严格禁止销售和购买赃物,即使买受人购买赃物时出于善意也不能取得对该物的所有权。所以,如果所有人因被盗、被抢而丧失对其财产的占有之后,不论该财产几经转手,所有人都有权请求最后占有人返还原物。如果最后占有人有偿取得了该财产,原所有人在取回该物时,应该补偿占有人的损失。这种规定在很长一段时期内是符合我国国情的,它有利于维护社会治安,打击犯罪,保护被害人的合法权益。但是随着社会交换的频繁,这种规定越来越不适应社会发展的要求,因为:
  第一,对赃物不适用善意取得制度,只是片面地保护财产的静态安全。保护善意第三人的利益与保护原所有人的利益是同样重要和必要的。人们在商品交易过程中,不可能去查实交易物品是否属于赃物,且有时该财产经多次转让,涉及众多经济关系,返还难度较大,或者该财产为易耗物,或者该财产成为善意第三人使用过程中的一部分,如果返还,将严重影响其他部分的使用价值。在这种情况下,对受让人善意也就是不明知而购买的赃物,应适用善意取得制度。
  第二,对于被盗、被抢的财物善意第三人不明知而购买构成善意取得时,被害人的损失应由罪犯予以赔偿。因为这是由罪犯的犯罪行为造成的,可以通过提起附带民事诉讼保护被害人合法权益。除非在善意第三人同意的前提下向其补偿买赃而支付的代价可以返还,否则不得请求善意第三人返还原物。
  第三,“两高一部”,国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十二条:对明知是赃车而购买的,应将车辆无偿追缴,对违反国家规定购买车辆,经查证是赃车的,公安机关可以根据《刑事诉讼法》第一百一十条和一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的,结案后予以退还买主。这里的规定与传统的善意取得制度是不同的,它是今后司法机关办理该类案件的依据。它虽然只是规定了对不明知是赃车而购买的适用善意取得制度,但它突破了善意取得制度理论和实践的禁区,随着实践的发展,我们最终会认可不明知而买赃应适用善意取得制度。

  作者单位 河南省确山县人民法院 孙明放
  邮政编码  463200
  电  话 13939650369


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广州市殡葬管理规定

广东省广州市人大


广州市殡葬管理规定
广州市人大



广州市第十届人大常委会第三十九次会议审计制定,广东省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议于1998年6月1日批准,自1998年7月1日施行


第一条 为加强殡葬管理,推进殡葬改革,保护环境资源,促进社会主义精神文明建设,根据国家殡葬管理的法规和有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本市行政区域内的殡葬活动及其管理适用本规定。
第三条 市、县级市人民政府应将殡葬设施的建设纳入当地经济和社会发展规划,合理安排用地和资金,以适应殡葬改革的需要。
第四条 广州市民政部门主管全市殡葬管理工作。区、县级市民政部门按各自权限负责本辖内的殡葬管理工作。
各有民政部门的殡葬管理处、所(以下简称殡葬管理机构)负责殡葬活动的具体管理工作。
公安、工商、卫生、规划、国土、侨务、民族、宗教等部门应按各自职责协同实施本规定。
第五条 本市市辖区为实行火葬的地区(以下简称火葬地区)。各县级市火葬地区范围,按照省的有关规定划定。
第六条 火葬地区内,死亡人员的遗体一律火化,禁止土葬。法律法规另有规定的除外。
第七条 火葬地区内,死亡人员的遗体由当地殡葬服务单位负责收运,其他单位和个人不得收运。在医疗单位死亡的,医疗单位应于12小时内通知殡葬服务单位收运遗体。
户籍不在本市的人员在本市死亡,其遗体应就地火化。有特殊原因需将遗体运往户籍所在地殡葬的,须经户籍所在地县以上民政部门书面同意,并经本市殡葬管理机构批准。运送遗体须用殡葬专用车辆。
侨居国外的中国公民和香港特别行政区居民,澳门、台湾同胞以及外国人在本市死亡,其亲属要求将遗体运往境外或者特别行政区的,按国家有关规定办理。
第八条 凡患鼠疫、霍乱、天花、炭疽、麻风、艾滋、狂犬病等致死的以及腐变的遗体,应直接送火葬场火化,不得办理外运或者土葬。
第九条 火葬地区的医疗单位应建立在本单位死亡人员遗体登记制度,采取措施防止遗体被偷运。对偷运或者强抢遗体的行为,医疗单位应予以制止并立即通知殡葬管理机构和当地公安部门处理。
第十条 遗体需作防腐处理的,死者亲属或者死者生前所在单位应与殡葬服务单位商定的防腐期限。需延长防腐期限的,应征得殡葬服务单位同意。防腐期满后仍不办理出殡的,殡葬服务单位有权将遗体火化,其费用由死者亲属或者死者生前所在单位承担。
第十一条 火化后的骨灰不得装棺埋葬,可采取平地深埋、播撒、寄存等方式安置。
在骨灰堂(楼)寄存的骨灰,寄存期满后六个月内不办续存手续的,管理寄存骨灰的单位有权处理。
第十二条 支付火葬费确有困难的烈属、军属、伤残军人以及社会救济户,可向所在街道办事处、镇人民政府或者村民委员会申请火葬补助金。
第十三条 火葬地区以外的区域为允许土葬的地区。户籍在允许土葬的地区内的人员在当地死亡后,提供实行火葬,土葬的必须在当地农村的公益性墓地埋葬。
第十四条 信奉伊斯兰教的少数民族人员死亡后,由民族事务部门出具证明,市伊斯兰教协会殡葬服务人员方可直接从医院或者家中收运遗体安葬。但因患本规定第八条规定的疾病和病毒性肝炎、伤寒、副伤寒、白喉、脊髓灰质炎等疾病致死亡的人员必须进行火化。
第十五条 火葬地区的坟墓需迁移,用地单位或者个人必须与当地殡葬管理机构联系起葬火化事宜,不得私自发包乱或者易地重葬。
用地单位需要迁坟,应会同殡葬管理机构事前登报和张贴通告,通知坟主限期二个月内认领起葬。起葬后的遗骨一律火化。对逾期不认领的坟墓,有碑的,用地单位应委托殡葬管理机构统一起葬火化和编号入册,骨灰保留二年,期满后,家属仍不认领的,殡葬管理机构有权予以处理;
无碑又无人认领的,用地单位可按无主坟予以平毁。
第十六条 允许土葬的地区内可建立由村民委员会兴办的,为当地村民无偿提供遗体、骨殖、骨灰安葬服务的公益性墓地,但不得与辖区外的单位或者个人合作兴办。火葬地区内禁止兴建公益性墓地。
设置农村的公益性墓地应当选用荒山瘠地,不得占用耕地。
第十七条 严格控制公墓的建立。公墓的设置必须符合城乡建设发展总体规划要求。
申请兴建公墓,必须向市或者县级市民部政部门提交材料:
(一)申请书;
(二)用地情况和规划、国土管理部门的审查意见;
(三)资金来源证明;
(四)可行性报告;
(五)基他有关资料。
经市或者县级市民政部门审查同意后,须报省民政部门批准。
第十八条 经省民政部门批准建公墓的申请单位,凭省民政部门的批文分别到规划、国土部门办理有关手续,领取国有土地使用权证书、建设用地规划许可证,还须到工商行政管理部门领取营业执照后,方可兴建。工程竣工后,由原审批部门验收合格后,方准开业。
公墓扩建按照兴建公墓的程序办理。
第十九条 公墓墓区建设应道路畅通、坟墓排列整齐、布局合理、基础设施齐备、环境卫生、美化绿化,须设置管理机构并配备相应的管理人员。
公墓墓区具体建设标准,由市民政部门制定。
第二十条 本市行政区域以外的骨灰堂(楼)、公墓经营者不得在本市设立办事处、营业部、代销点。
第二十一条 公益性骨灰堂(楼)、农村的公益性墓地内不得寄存、收埋非本地村民的遗体、骨殖、骨灰以及出售骨灰位、墓穴和进行经营性收费;火葬地区的公墓内不得违反国家有关规定埋葬遗体。
经村民委员会同意,祖籍在本地的非本地村民的骨灰可以寄存于本地公益性骨灰堂(楼),但不得提供墓穴用地实行土葬。
第二十二条 公墓、骨灰堂(楼)的经营者不得以各种形式预售、传销墓穴以及骨灰位。
已购买墓穴、骨灰位的,不得私自买卖。
第二十三条 生产、销售殡仪丧葬用品的单位和个人,须经市、县级市民政部门审查批准并到工商行政管理部门登记注册后,方可经营。
第二十四条 未经民政部门同意,公墓、骨灰堂(楼)的经营者不得发布经营性骨灰堂(楼)、公墓广告。
第二十五条 殡仪服务的收费应当执行国家和省、市的有关规定。
第二十六条 将应火化的遗体土葬的,在公墓和农村的公益性墓地以外的地方埋葬遗体的,重建新建宗族墓地或者建造寿穴的,在公益性墓地收埋非本地村民的遗体、骨殖、骨灰的,擅自迁坟异地重葬的,由民政部门视情况责令限期起葬火化、迁坟,恢复原状。当事人拒不履行的,民
政部门可依法强制执行,所需费用由当事人承担。
偷运或者强抢遗体的,由民政部门强制收运遗体火化,费用由当事人承担。
第二十七条 违反第二十条、第二十二条第二款、第二十三条、第二十四条规定的,由工商行政管理部门依据工商管理有关法律、法规予以处理。违反第二十二条第一款规定的,由工商行政管理部门予以取缔。
第二十八条 医疗单位不按规定擅自允许当事人把遗体运走的,由其主管部门追究有关责任人行政责任。
第二十九条 围攻殴打执法人员,阻挠执法人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;涉嫌犯罪的,由司法机关依法处理。
第三十条 革命烈士墓、知名人士墓、宗教坟场、回族坟场、满族坟场和具有历史、艺术、科学价值的古墓的管理,按有关规定执行。
第三十一条 本规定自1998年7月1日起施行。1990年11月18日市人民政府颁发的《广州市殡葬管理实施办法》同时废止。



1998年6月9日
澳洲政府绩效考评给我们的启迪
-----全国政府采购论文评析(二)

来源于:http://www.liaohai.com.cn
北京市辽海律师事务所

澳大利亚是一个法治威严、经济发达、高度民主、高度文明的国家。在澳洲,不论是政府机关还是议会大厦,人们可以自由进出,可以到市政大厅找市长攀谈,也可以去议会大厅聆听议员辩论。国家的所有公共产品和公共服务都必须公开接受社会公众的监督和评价,政府的投入与产出效益必须接受选民的公开考评,公共机构的支出及其绩效必须接受公开监督,政府的可信度是建立在健全而透明的公共支出绩效评估基础之上的。公共财政绩效考评制度最初源于英国、美国、新西兰和澳大利亚,自从上个世纪80年代风靡于西方国家以来,一直受到世界上许多国家的瞩目。
政府采购制度作为公共财政的组成部分,在我国推行以来,大家每年都能够看到国家财政部对外公布的政府采购支出和节省的数字。这些节支数据是怎么得出来的?是否全面反映我国公共财政支出的总体情况?节支的数据是依据什么标准和程序获得的?这些数据的真实性和合法性谁来监督和评价?数据能否体现我国公共财政的效益和效率?对于这一连串的问号,我们所有的纳税人几乎一无所知。看了《借鉴澳洲绩效考评理论及实践推动我国政府采购事业》(以下简称《借鉴》)一文,笔者一方面深深感叹澳大利亚联邦政府公共财政的公开透明及其监督体系,另一方面对这个国家政府绩效评估模式及其发展历程有了基本的了解,并从中获得了启迪。
一、绩效考评制度必须要有明确的监督主体
任何有效的监督制度都必须要有明确的监考官。绩效考评作为一种监督制度首先需要有确定、具体的监督主体,即谁来实施监督。我国的政府采购只占国家财政支出的一小部分,不论是政府采购还是公共财政,我国都缺乏系统的绩效考评制度,没有明确的内外主考官。《借鉴》一文非常清晰、翔实地向我们介绍了澳洲绩效考评制度中的两类监督主体:一是政府内部的评估主体,一是外部评估机构。前者包括三类,即内阁支出委员会、财政部和国库部、公共服务委员会;后者也包括三类,即国会参众两院的“财政委员会”、公共账目和审计联合委员会、联邦审计署。在前述监督主体中,每一评估责任主体应该负有什么样的义务、承担什么样的评估对象、通过什么样的评估方式、具体评估什么样的内容、评估结果有什么样的不同法律效力等方面的内容,《借鉴》一文的作者分别向大家作了全面介绍。从中我们可以看到,作者几个月的考察,学有所成,学有所思,且与大家共同分享其成果。我们知道,澳洲国会的参众两院完全不同于我国的人大及其常委会,前者是名副其实的互相监督、相互制约的关系,真正对选民负责;后者则完全是流于形式,且常委会只是人大的执行机构。前者对于公共财政的监督有明确具体的权力、程序、规则,而后者对于财政的监督只是履行一下形式,走走过场。看了作者所介绍的监督主体,笔者认为,澳洲政府绩效评估体系是比较成熟、完整的,且已经走向法制化轨道,值得我国立法机关借鉴和深思。
二、绩效考评制度必须明确考评的主要方法
政府采购花的是纳税人的钱,在什么地方花钱,是否应该花?达到了什么效果?纳税人最终得到了什么?以什么标准来衡量政府采购支出的效果?《借鉴》)一文分别向我们介绍了澳洲绩效考评的原则及指标、考评原则的最新进展、评估指标等,以及澳洲根据考评的对象和方式的不同所进行的三类别考评。在介绍这些专业知识的同时,作者对其内涵分别进行了阐述。有些内容我们过去也在媒体上看到过,有些则是第一次认识。在介绍著名的“3E”评价法时,作者对为什么有第4个“E”的情况也进行了分析。“3E”评价法是政府绩效评估在方法探索上的开端,是美国会计总署20世纪60年代提出来的,他们率先对政府工作的审计重心从经济性审计转向经济性、效率性、效益性并重的审计,渐渐地形成了“3E”评价法,后来为许多国家所效仿。作者介绍的第4个“E”,即公平性原则(Equity),这一原则关注“接受服务的团体或个人是否都受到公平的待遇,需要特别照顾的弱势群体是否能够享受到更多的服务”。由于政府在社会中所追求的价值理念和“3E”评价法单纯强调经济效率之间存在矛盾与冲突,“3E”评价法在实践中暴露出一系列的不足,因此后来又加入了“公平”指标,发展成为“4E”。从澳洲政府投入产出(数量)、质量以及结果(实际效果)三大类评估指标,我们知道了公共财政中的“质”和“量”,前者是通常所说的最终成果,表明这笔财政支出是用来做什么的,人们从中能得到什么好处;后者是指公共财政支出的效率如何。
三、绩效考评制度必须在法定程序下运行
作为一种监督制度的绩效考评必须遵循一定的程序规则运行,即规定考评主体从事考评监督行为的顺序、方式和手续的规则,这是实施有效、有序监督的重要环节,是监督走向法治化的必然要求,是绩效考评制度得以实现的前提,也是制约权力、防止权力滥用的要求。为此,《借鉴》一文的作者向我们介绍了澳洲实施绩效考评制度的四道程序:其一是评估的准备阶段。这一阶段,首先进行项目的逻辑性分析。继而加强评估工作的管理和控制。其二是起草评估报告,这又分成四个具体步骤。其三是对绩效考评的回顾。其四是对“评估发现”的使用。其目的是为决策服务,改进现有项目的管理,增强项目管理者的责任感。作者介绍的前述程序中,给笔者留下深刻印象的是评估报告的对外公布。作者说,发布评估报告的重要意义在于:一是有助于敦促政府部门或有关机构在决策时按规定的程序进行;二是增强项目管理者的责任感;三是让公众了解项目情况。评估报告将刊登在一定刊物上。
四、我国政府采购亟待建立绩效评估制度
《借鉴》一文全面分析介绍澳洲的绩效评估后,对我国公共财政尤其是政府采购制度在实践中所存在的系列问题,特别是当前制度所普遍存在的一些难点问题,作者不厌其烦、逐一地进行了剖析和解说。在此基础上,比较并参照澳洲政府的绩效评估制度,作者提出了规划我国政府采购绩效考评框架的构想,并提出了如下具体思路:一是制定明确合理的政府采购绩效总体目标;二是明确考评主体;三是建立科学规范的绩效考评指标体系;四是对绩效目标的实现程度及效果实施考核与评价;五是运用考评结果提高政府采购预算编制和管理水平,提升政府采购的经济性、有效性和效果性。对于每一具体思路,作者分别阐述、论证了自己的构想及其理由,并亟待我国建立健全政府采购绩效评估制度。虽然作者的构想和理由还存在着一定的缺陷,但笔者认为,《借鉴》一文对于我国财政部门正在开展的政府采购绩效评估的理论研究会有相当大的借鉴意义。笔者需要提出的是,我国只有在统一公共采购法律制度、理顺分散采购与集中采购的组织模式后,政府采购绩效考评制度才能够真正的在我国建立,与论文作者一样,我们期待这一天。


点评作者:谷辽海
2006年6月20日于北京寓所