《物权法草案》中不动产登记部分的解析/武志国

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:51:08   浏览:8011   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
《物权法草案》中不动产登记部分的解析

为了参与《物权法草案》三审稿提交全民讨论活动,从中分析我国不动产登记制度的走向,我们现对第二章《物权的设立、变更、转让和消灭》第一节《不动产登记》进行一下粗浅的解读,以与大家共同探讨。
1、【制度要点】关于不动产登记的法律效力
【法条】第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记;未经登记,不发生物权效力,但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。
  【本条解读】不动产物权登记的法律效力,世界各国民法有以下几种不同的立法例:
  一是登记对抗主义。认为不动产物登记并非不动产物权变动的必须程序。不动产物权的变动依当事人的意思表示而发生法律效力,但非登记不能对抗第三人。日本国采此立法例。
  二是登记要件主义。认为登记是不动产物权变动的要件,不动产物权变动除了当事人之间的合意外,还要进行登记,非经登记不仅不能对抗第三人,而且在当事人之间也不发生法律效力。德国、瑞士采此立法例。
  三是地券交付主义。又称托伦斯登记制,该制度采任意登记制,不强制一切土地都必须申请所有权他项权利登记。但如申请不动产物权登记,则登记是不动产物权变动的生效要件。澳大利亚采取此种做法。
四是登记公示主义。即以登记作为公示不动产物权状态的方法,不动产物权的变动以当事人合意而发生效力。也就是说买卖合同有效成立,标的物所有权即行转移,无需登记和交付。如法国的立法模式,这种立法模式不承认物权行为。
明显本条取向第二种模式,仍然偏重于国家干预管理的色彩。个人倾向对抗要件主义。
2、【制度要点】关于不动产登记的统一性规定
【法条】 第十条 不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。
国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。
【本条解读】可见我国仍然实行土地属地管辖制度,目前土地登记机构为分级多头登记模式,对房屋、林地、水权、等不动产分别在不同的机构登记。现在理论界和实务界呼声强烈,要求统一登记机构,目前的登记模式存在机构臃肿,经费分散,重复登记,不便查询等弊端。这涉及国家机构改革的敏锐问题,本条明确了也顺应了当前要求统一的呼声,下定决心确立了统一性改革的大方向。本条牵动了我中心的前途命运,也就是说以后涉及到我中心登记职能的整合调整问题。总的来讲。物权法草案从基本法的角度确定了我国不动产登记的必要性,也影射了中国未来不动产登记大有可为。到底怎么个统一法目前也不是非常明朗,尤其是登记机构统一改革争议较大,的使命被交给了未来的《不动产登记法》。(1)登记的法律依据不统一,没有专门制定的不动产登记法。而我国不动产物权登记的法律依据主要是单行民事法律、法规,如《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及国家土地管理局颁行的《土地登记规则》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,规定交叉混杂。(2)登记机关不统一。根据不动产物权类型的不同,我国的不动产物权登记分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记,相应地,我国不动产物权登记的机关也有六家之多,分别是国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政管理机关、渔政管理机关以及林业管理机关。登记机关不统一,损害了登记制度的基础权威。
3、【制度要点】申请登记的材料
【法条】第十一条 当事人申请登记,应当提供权属证书、合同书、法院判决或者征收决定以及标明不动产位置、面积等的其他必要材料。
【本条解读】事实上是对《土地登记规则》(修正版)第十条第一款中权属证明或权属来源证明的细化。《土地登记规则》(修正版)第十条第一款规定:“土地登记申请者申请土地使用权、所有权和土地他项权利登记,必须向土地管理部门提交下列文件资料:(一)土地登记申请书;(二)单位、法定代表人证明,个人身份证明或者户籍证明;(三)土地权属来源证明;(四)地上附着物权属证明。”
4、【制度要点】 不动产登记机构的职责
【法条】第十二条 登记机构应当履行下列职责:
(一)查验申请人提交的必要材料;
(二)就有关登记事项询问申请人;
(三)如实、及时地登记有关事项;
(四)法律、行政法规规定的其他职责。
登记机构认为对申请登记的不动产的实际状况需要查看的,申请人以及其他有义务协助的人应当协助。
【本条解读】目前各国登记机关所采取的审查制度大致可以分为两种,一为实质审查主义,一为形式审查主义。采形式审查主义的国家,对于登记的申请,只进行形式上的审查,至于登记证上所载权利事项有无瑕疵,则不予过问,这样的公示不具有公信力。采实质审查主义的国家的登记具有公信力。依公示公信原则,只要无异议登记,即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符,因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人,其所得的利益仍受法律保护。实质审查主义与形式审查主义的主要区别,在于就作为不动产物权变动的基础原因——债权关系,登记机关有无审查权限。就本条来讲,实行的是实质审查主义,赋予不动产登记以公信力
5、【制度要点】不动产登记机构的禁止性义务
【法条】第十三条 登记机构不得有下列行为:
(一)要求对不动产进行评估;
(二)以年检等名义进行重复登记;
(三)超出登记职责范围的其他行为。
【本条解读】第(一)(二)略。这里我想强调一个法律意识范畴的东西,很多人包括一些位高权重的人,也有这么一种意识或者以此作为借口:就是认为法律没有明确禁止,那么就可以做,事实上是混淆了权利和权力的区分,违反行政权法定原则的。
6、【制度要点】不动产物权生效的临界点
【法条】第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。
【本条解读】所谓不动产登记簿,是指记载不动产上的权利状况并备存于特定机关的簿册。在登记制度中,不动产登记簿具有特殊的地位,即登记簿是证明不动产物权的根据。在现代不动产法律体系中,不动产登记簿具有十分重要的作用。本条说明提出登记申请或者登记机构同意了登记或者发了证书都不是判断是否发生物权效力的节点,关键看是否有效登记在了不动产登记簿上。
7、【制度要点】物权与债权效力区分
【法条】 第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
【本条解读】本条区分了物权变动和原因行为,目前的立法把登记作为不动产物权移转合同生效的要件,混淆了物权变动和债权变动。如我国担保法第41条规定:“抵押合同自抵押登记之日起生效”。根据此条规定,不动产抵押合同必须登记才能生效。不动产物权移转合同,是以移转不动产物权为内容的债权合同,该合同只要合同的生效要件,便在订约当事人之间发生法律效力,即发生债权的变动,当事人开始享有债权法上的请求权。配合进行登记应当是合同应有之义。不动产物权变动仅是不动产物权移转债权合同履行效力所致,不动产物权登记也是合同的履行行为,其法律效力是发生不动产物权的变动,本质上并不影响合同的效力判断。因此,没有进行不动产物权登记,只是未能发生物权变动,而不能否认有效成立的合同的效力。
8、【制度要点】不动产登记簿的证据资格和登记簿的管理
【法条】 第十六条 不动产登记簿记载的事项,是物权归属和内容的根据。
不动产登记簿由登记机构管理。
【本条解读】不动产登记簿在登记的作用下会产生以下功能:首先,就权利人而言,不动产登记簿是有效的表明权利人就不动产所享有的权利的源证明文件。,具有权利推定的效用。其次,就第三人而言,不动产登记簿具有公信效果。再次,对于国家来说,不动产登记簿便于国家对有关不动产的监督与管理,更便于人民法院在发生损害赔偿纠纷时确定责任的归属。
第二款解读略。
9、【制度要点】不动产权属证书的证明力
【法条】第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿记载的事项一致;记载不一致的,以不动产登记簿为准。
【本条解读】不动产权属证书作为一种国家机关依法出具的文书,具有较高的证明效力。
既然不动产物权变动是以“登记生效主义”为原则,“不经登记,不发生物权效力”,既然其效力如此绝对,则不动产登记簿在诉讼当中应当是关键证据,应当具有最终的“证据资格”。而这就是物权法草案规定第十七条第二款的理由。
10、【制度要点】 登记资料的查询和保密
【法条】第十八条 登记机构应当向权利人和利害关系人提供查阅、复制登记资料的便利,同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。
下载地址: 点击此处下载

天津市防震减灾条例

天津市人大常委会


天津市防震减灾条例


  (2001年7月18日天津市第十三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)
  第一条 为防御和减轻地震灾害,保护人民生命和财产安全,保障经济建设和社会发展,根据《中华人民共和国防震减灾法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 在本市行政区域内从事地震监测预报、地震灾害预防、地震应急、震后救灾与重建等(以下简称防震减灾)活动,适用本条例。
  第三条 各级人民政府应当按照防御与救助相结合的方针,对本行政区域内的防震减灾工作实行统一领导。
  市和区、县人民政府应当将防震减灾工作纳入本行政区域国民经济和社会发展计划,根据防震减灾工作的需要,保证必要的经费。
  市和区、县人民政府地震工作主管部门和计划、规划、建设、民政、公安等行政主管部门,按照职责分工,各负其责,密切配合,共同做好防震减灾工作。
  第四条 市和区、县地震工作主管部门应当根据震情和震害预测结果,会同同级有关部门编制防震减灾规划,报同级人民政府批准后实施。
  防震减灾规划的修改,应当报经原批准机关批准。
  第五条 地震监测台网的建设,实行统一规划,分级、分类管理。
  市级地震监测台网,由市地震工作主管部门管理,其建设投资和运行经费,依照《中华人民共和国防震减灾法》的规定,由中央和地方财政共同承担。市级地震监测台网的设置与撤销,由市地震工作主管部门提出,报国务院地震工作主管部门审批。
  区、县级地震监测台网,由区、县地震工作主管部门管理,业务上接受市地震工作主管部门的指导,其建设投资和运行经费,由区、县财政承担。区、县级地震监测台网的设置与撤销,由所在地的区、县地震工作主管部门提出,报区、县人民政府批准并报市地震工作主管部门备案。
  企业、事业单位建立的为本单位服务的地震监测台站,业务上接受市或者区、县地震工作主管部门的指导,其搬迁或者撤销时,应当报地震工作主管部门备案。
  第六条 任何单位和个人不得损害地震监测设施和破坏地震观测环境,不得干扰和妨碍地震监测台站的工作。
  地震监测设施所在地人民政府和各级公安、规划等部门应当依法保护地震监测设施和地震观测环境。
  新建、扩建、改建建设工程,应当避免对地震观测环境造成妨害。确实无法避免的重点建设工程,建设单位在工程设计前应当征得市或者区、县地震工作主管部门的同意,并增建抗干扰工程或者迁移地震监测设施,其费用以及由此造成的损失由建设单位承担。
  第七条 制定城市规划,应当充分考虑地震构造环境。选择建筑场地,必须避开地震活动断层。
  第八条 新建、扩建、改建下列对社会有重大价值或者有重大影响以及可能发生严重次生灾害的建设工程,必须对其场地进行地震安全性评价:
  (一)公路以及铁路干线上长度大于五百米的多孔桥梁或者跨度大于一百米的单孔桥梁;
  (二)市级广播中心、电视中心、电视发射台以及功率大于二百千瓦的广播发射台,电信和邮政枢纽;
  (三)铁路特大型站的候车楼、地下铁路,机场中的候机楼、航管楼、大型机库;
  (四)单机容量大于三十万千瓦或者规划容量大于八十万千瓦的火力发电厂,五百千伏和二百二十千伏的变电站;
  (五)八十米以上的高层建筑;
  (六)五百张床位以上的医院,六千个座位以上的大型体育馆,一千二百个座位以上的大型影剧院,建筑面积在一万平方米以上的、人员活动集中的多层大型公共建筑;
  (七)市级城市供水、供气、供电调度控制中心;
  (八)生产和贮存易燃易爆、剧毒或者强腐蚀性产品的设施,研究、中试生产和存放剧毒生物制品和天然人工细菌、病菌的较大型建筑;
  (九)水库大坝、堤防以及其他可能发生严重次生灾害的大型建设工程;
  (十)位于地震动参数区划分界线两侧各八公里区域内的大型建设工程;
  (十一)占地范围较大、位于复杂工程地质条件区域的大型厂矿企业以及新建开发区。
  第九条 地震安全性评价工作,建设单位必须委托本市或者外地具有建设工程地震安全性评价资格的单位进行。确定委托单位可以采用协商或者招投标方式。
  地震安全性评价的结果,应当按照国家规定报国家或者市地震工作主管部门审核批准。
  按照本条例规定应当进行地震安全性评价的建设工程或者地区,必须根据地震安全性评价的结果,确定抗震设防要求,进行抗震设防。
  进行地震安全性评价的单位,应当严格执行国家规定的地震安全性评价技术标准,并按照国家有关规定合理收取安全评价费。
  第十条 本条例第八条规定以外的城镇建设工程和农村公共建筑以及乡镇企业生产、办公用房的建设工程,必须按照国家颁布的地震烈度区划图或者地震动参数区划图规定的抗震设防要求,进行抗震设防。
  各级人民政府应当引导农民建造符合抗震设防要求的住房。
  第十一条 地震安全性评价和抗震设防要求应当纳入建设工程管理程序。
  必须对其场地进行地震安全性评价的建设工程,其建设单位应当将地震安全性评价结果和经国家或者市地震工作主管部门确定的抗震设防要求,列入建设工程项目的可行性研究报告。
  不符合前款规定的建设工程,计划审批部门不予批准立项,规划部门不予核发建设工程规划许可证。
  第十二条 建设项目的设计单位必须按照抗震设防要求和抗震设计规范进行抗震设计,并对设计质量负责。
  建设项目的施工单位必须按照抗震设计的要求和施工规范进行施工,并对施工质量负责。
  建设项目的监理单位必须按照抗震设计的要求和施工规范进行监理,保证监理的质量。
  第十三条 市和区、县人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程抗震设防质量的监督管理。
  第十四条 已经建成的建筑物、构筑物,未采取抗震设防措施的,应当按照国家有关规定进行抗震性能鉴定,并采取必要的抗震加固措施。
  第十五条 各级人民政府应当组织地震、科技、教育、新闻、文化等部门开展防震减灾知识的宣传教育,增强公民的防震减灾意识,提高公民的防震、避震、自救、互救能力。
  学校应当开展防震减灾知识教育。
  每年七月二十八日所在周,全市集中进行防震减灾宣传教育活动。
  第十六条 市和区、县人民政府应当根据实际需要,在本级财政预算和物资储备中安排适当的抗震救灾资金和物资。
  第十七条 市和区、县地震应急工作机构负责制定本行政区域内破坏性地震应急预案、强有感地震应急预案和抗震救灾指挥部编成及行动方案,由同级人民政府批准并组织实施。其中市破坏性地震应急预案,应当报国家地震工作主管部门备案。
  第十八条 大型商场、影剧院、车站、机场、医院、学校、宾馆等人员密集的公共场所,应当制定地震应急疏导预案,并设置紧急疏散通道和明显标志。
  通信、供电、供水、供气等设施、救灾保障和可能发生严重次生灾害等地震应急重点目标的所在单位,应当制定地震应急重点目标抢险抢修预案,并采取相应的防范措施。
  第十九条 市和区、县人民政府应当设置地震应急指挥场所,组织地震紧急救援队伍,责成有关部门进行必要的地震应急救助装备的储备,并制定地震应急救助装备的紧急调度方案,进行地震应急救助装备的使用训练工作。
  第二十条 地震应急指挥场所、人员密集的公共场所、学校以及地震应急重点目标的所在单位,应当加强对有关人员的培训,定期组织地震应急演练,提高地震应急能力。
  第二十一条 地震预报实行统一发布制度。
  本市行政区域内的地震长期预报、地震中期预报、地震短期预报和临震预报,由市人民政府发布。
  新闻媒体刊登或者播发地震预报消息,必须以市人民政府发布的地震预报为准。
  第二十二条 任何单位和个人提出的地震预测意见,应当向区、县级以上地震工作主管部门书面报告,也可以直接向国家地震工作主管部门书面报告,不得擅自扩散。
  第二十三条 破坏性地震临震预报发布后,市人民政府可以宣布所预报区域进入临震应急期。临震应急期一般为十日,必要时可以延长十日。
  在临震应急期,市或者有关区、县人民政府应当按照破坏性地震应急预案统一部署和领导临震应急工作。各有关部门应当按照破坏性地震应急预案的职责分工,各负其责,密切配合,采取以下措施,做好临震应急和抢险救灾的准备工作:
  (一)加强震情监视,随时报告震情变化;
  (二)根据震情发展和建筑物抗震能力以及周围工程设施情况,发布避震通知,必要时组织避震疏散;
  (三)要求有关部门对通信、供水、供电、供气等设施和次生灾害源采取紧急防护措施;
  (四)督促检查抢险救灾准备工作;
  (五)平息地震谣传和误传,保持社会稳定。
  第二十四条 破坏性地震发生后,市或者区、县人民政府应当立即实施破坏性地震应急预案,组织有关部门开展抗震救灾工作。
  第二十五条 破坏性地震发生后,市地震工作主管部门应当及时会同有关部门对地震灾害损失进行调查、评估,并将灾情调查结果及时报告市人民政府,告知震区所在地的区、县人民政府。
  地震灾区的任何单位和个人都有义务向各级人民政府及其有关部门及时报告灾情信息。
  第二十六条 地震灾区人民政府应当根据震害情况和重新核定的抗震设防要求,制定重建规划,并报上一级人民政府批准后组织实施。
  第二十七条 对地震工作有重大科学价值的地震遗址、遗迹,由市地震工作主管部门报市人民政府批准后,进行特殊保护,作为防震减灾科学研究和宣传教育基地。
  典型地震遗址、遗迹的保护,应当列入地震灾区的重建规划。
  第二十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由市或者区、县地震工作主管部门责令停止违法行为,恢复原状或者采取其他补救措施;情节严重的,可以处五千元以上十万元以下罚款;造成损失的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)新建、扩建、改建建设工程,对地震监测设施或者地震观测环境造成危害,又未依法事先征得同意并采取相应措施的;
  (二)损害地震监测设施或者破坏地震观测环境的;
  (三)破坏市人民政府批准的典型地震遗址、遗迹的。
  第二十九条 违反本条例第八条、第九条第三款,有关建设单位不进行地震安全性评价,或者不按照地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的,由市或者区、县地震工作主管部门责令限期改正,可以处一万元以上十万元以下罚款。
  第三十条 违反本条例第十一条第三款,对未进行地震安全性评价的建设工程批准立项或者核发建设工程规划许可证的,对直接责任人员由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十一条 违反本条例第九条第四款、第十二条规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门或者其他有关主管部门按照职责权限,责令限期改正,可以处一万元以上十万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不按照国家规定的标准进行地震安全性评价的;
  (二)不按照抗震设防要求和抗震设计规范进行抗震设计的;
  (三)不按照抗震设计的要求和施工规范进行施工的;
  (四)不按照抗震设计的要求和施工规范进行监理的。
  第三十二条 违反本条例第二十三条,擅自向社会扩散地震预测意见的,由所在单位或者上级主管部门对直接责任人员或者直接负责的主管人员依法给予行政处分。
  第三十三条 有下列行为之一的,由有关国家机关依照国家法律、法规的规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)制造地震谣言,扰乱正常社会秩序的;
  (二)乘地震之机盗窃、哄抢公私财物的;
  (三)在地震应急与抗震救灾期间,妨碍抗震救灾人员执行公务或者进行破坏活动的;
  (四)破坏性地震发生后哄抬物价,扰乱正常社会秩序的。
  第三十四条 有下列行为之一的,对直接责任人员和主管人员由所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违抗抗震救灾指挥机构的命令,拒不实施破坏性地震应急预案,拒不承担地震应急和救灾任务的;
  (二)虚报、瞒报地震灾情的;
  (三)截留、挪用、贪污地震救灾资金和物资的。
  第三十五条 地震工作主管部门,其他有关行政主管部门及其工作人员,在防震减灾工作中滥用职权、玩忽职守,徇私舞弊或者临阵脱逃的,对直接责任人员由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十六条 本条例自公布之日起施行。










刑事诉讼发展的世界性趋势与中国刑事诉讼制度的改革

作者:左卫民/谢佑平 来源:京,中国法学 发表时间:199604

在刑事诉讼制度日趋成熟的现代社会,刑事诉讼的国际标准开始确立与推行。在国际标准的作用下,刑事诉讼发展的世界性趋势表现为:职权主义与当事人主义刑事诉讼模式开始相互吸收与接近,被告人权利保护的扩大和加强,被害人程序保护的提出与强化,日益追求诉讼效率等。顺应世界性趋势,我国《刑事诉讼法》在1996年3月作了重大修改,在许多方面已与国际刑事司法标准趋同。但是,由于受国家制度、文化传统、司法水平等因素影响,修改后的《刑事诉讼法》在诉讼结构、被告人地位、证据规则等方面与刑事司法国际标准差距尚存。
* * *

刑事司法制度,是人类文明发展到一定阶段的产物。伴随着人类文明的进步,刑事司法经历了从司法行政不分到司法独立、从“不告不理”到国家追诉、从诉审合一到诉审分离、从有罪推定到无罪推定、从程序粗糙简单到精细复杂等变迁的历程。可以说,刑事诉讼民主化和科学化的历史,也是刑事诉讼活动内在规律普遍化、全球化的历史。1996年3月17日,我国颁布了新修改的《刑事诉讼法》,使我国刑事司法制度步入了一个崭新的历史时期。在这一历史背景下,探讨刑事诉讼发展的世界性趋势,无疑有利于我们正确认识修改《刑事诉讼法》的重要意义,有利于我们在国际刑事司法标准下对修改后的《刑事诉讼法》进行客观定位,以及在今后的刑事诉讼法学研究中明确主攻方向。
一、刑事司法国际标准与世界性趋势

在刑事诉讼机制日趋成熟的现代社会,刑事诉讼的国际标准开始确立与推行。联合国及其下属的预防犯罪与罪犯待遇大会、犯罪的防止及控制委员会、刑事司法公正研究会等机构非常关心刑事诉讼标准的国际化和各国刑事诉讼法的改革问题,致力于总结、归纳现代国家刑事诉讼的一般准则,并把这些准则推广到各个国家之中。通过这些组织和参加这些组织活动的各国及各国专家的共同努力,达成一系列关于刑事诉讼的共识,或者以书面文件(如宣言、计划、建议等等)形式规定下来,或者以联合国及联合国下属国际性组织非规范性的法律文件形式表现出来,从而成为国际社会共同应当遵循的约束性准则。近几十年间,联合国及相关国际组织通过了不少与刑事程序有关的规范性国际法律文件。这些文件总结了各国刑事诉讼已遵守、应遵守的一些原则,进一步将刑事程序的国际化标准加以强化。刑事诉讼的国际标准逐步为世界多数国家采纳并推行于国内法领域。从整体上看,许多国家对刑事诉讼国际标准的确立与采纳有一个发展过程。基本趋势是认同与采纳的国家越来越多,最早以欧洲国家(特别是西欧)最积极,后为拉美、亚洲国家逐渐承认并采纳。在国际标准影响下,各国刑事诉讼出现了趋同性,其突出表现在:
(一)推行职权主义与当事人主义的各国对既定刑事诉讼模式不断修改与发展

职权主义与当事人主义是现代国家所普遍采用的两种主要模式。两种模式在诸多方面存在重大差异。当事人主义主要体现三角结构,但也不乏线形结构,职权主义则在形式上具有三角结构的某些基本特征,但实质上仍以线形结构为主。然而,近几十年来,世界不少国家却修改原有刑诉法典,致使两种模式在一定程度上接近和转变。

1.推行当事人主义的国家吸收职权主义的成份。表现在侦查中赋予警察一定灵活的自由裁量权,起诉时则奉行检察官起诉原则,如英国1985年的《犯罪起诉法》变传统的社会起诉为检察官起诉;宣判时则不反对法官的有限主动权。仍以英国为例,在实践中,英国法官通常不反对向证人作补充提问或评论证人的回答。如果说立法与制度的变化是有限的,那么理论上的探讨则更多。不少英美国家法学家都认识到当事人之间过分对抗带来的种种问题,因而不少人主张限制当事人主义的适用范围、适用条件甚至改革其内容,英国皇家刑事司法委员会1993年提出的一项报告建议,法官应更多地要求律师传唤有证明作用的证人,必要时可主动传唤证人。而近几十年来流行于美国的辩诉交易制度本身也反映了限制当事人主义尤其是主要部分——对抗式庭审的思想。

2.奉行职权主义的国家大量引进与借鉴当事人主义的合理内容。其一,加强侦查中的被告人权利保护和侦查控制。在一些大陆法系国家,被告人(包括嫌疑人)的沉默权得到确认。律师也被准许介入侦查。同时,警察羁押人的条件明显提高且通常要通过法官批准。其二,审判程序大量吸收当事人主义所有的平等、对抗内容。控、辩双方在法庭审判中的地位平等性增强,对抗的权利更加充分,法官比以前更持沉静旁观的态度。例如,德国弱化控方案卷的事前移送制度,使法官在庭前对案件的熟悉程度降低,增大认真听取控、辩庭审主张与活动的机会。此外,意大利、德国、法国,立法上或实践中控辩双方在法官调查证据后都较前更多地行使着亲自调查权,有的国家甚至许可控辩双方对他方证据进行攻击性的质询。其三,一些国家的审判方式甚至基本上转向当事人主义。日本是实行这一转变的最早也是最典型的国家。二战结束后不久,日本即改变了原有的职权式审判制度,而以当事人主义为主创制了新审判制度。瑞典与葡萄牙于1988年,意大利于1989年都进行了重大改革,改奉当事人主义或以当事人主义为主重塑刑事司法制度。
(二)被告人权利保护的扩大和加强
这是二战结束以后世界范围内刑事诉讼制度发展趋势中最为重要且至今仍在持续的一个方面,具体而言,它有以下表现:

1.被告人权利的内容不断扩大。被告人诉讼主体地位的确立是近代西方政治革命的结果。这场革命使被告人地位发生了根本性变化,获得了未曾有过的诸多权利。直至今天,这些在二、三百年前确立的诉讼权利依然构成当代被告人权利的基本框架。然而,长期以来被告人权利的行使却受到种种限制,不仅内容有限,许多权利因缺乏细化措施而难以全面、有效地行使,而且行使阶段也过于狭窄。应当说这种情况在近几十年有了很大变化,在切实保护被告人权利,防止国家权力滥用的思想指导下,被告人的权利已经获得广泛发展。首先,这表现在具体内容上,许多权利过去在实践中都难以为被告人所行使,而现在却因新保障措施的出台而得以有效实施。例如有权获得律师协助这一相当重要的刑诉原则,曾由于贫困的被告人难以支付高昂的诉讼费用而往往不能实现,现在因为各国普遍规定“免费律师服务”制度而得以避免。根据这一制度,当被告人因经济原因无力聘请律师时,应由国家出钱为其聘请律师。再如保释制度,过去被告人只有在提交高额保释金的情况下才可保释,现在有的国家(如美国1966年《联邦保释金改革法》)规定,被告人在一定条件下即使无钱也可根据无担保的保证书或其它毋需金钱的条件而获得保释。其次,这也表现在审理阶段。传统的程序保障措施多实施于审判阶段。诸如被告人的辩护权、与控诉方相对抗的权利都主要行使于审判尤其是法庭审判之中。审前阶段特别是侦查中的被告人权利极其有限,有的国家甚至近于诉讼客体。然而,这一情况近几十年有了重大变化,以美国为例,尽管美国诉讼程序以倡导“正当程序”而著称,但实际上警方追究犯罪的活动直至60年代以前并未受到“正当程序”规则的过多约束。在侦查中限制乃至剥夺被告权利的事例时有发生。对此作出重大的改变是五、六十年代的美国联邦最高法院。联邦最高法院在著名的“米兰达判决”和其它相关判决中强化了侦查中被告人权利保护的重要规则,即被告人有权保持沉默,可以获得律师帮助,并认定如侦查机关不切实保障上述权利的行使,由此而获得的证据视为违法、无效。同样,其他国家也大多在侦查中开始允许律师的介入。如德国和日本二战后的刑诉立法都明确规定允许律师介入侦查阶段,为被告人提供法律帮助。在有些国家如美国,由于强调充分保护被告人权利并对侦查机关抱有高度的警惕,以致整个侦查程序都开始当事人主义化。

2.被告人权利保护的普遍化。在相当长一段历史时期,被告人权利保护主要为欧美国家所重视,二战结束至冷战结束几十年间所发生的诸多事件使这一情况发生了根本变化。具体而言,这一时期刑事诉讼被告人权利保护先后经历了两个普遍化浪潮。第一次浪潮发生于二战结束后。目睹法西斯专制践踏人权现象的各国人民,尤其是亲受其害的欧美各国,无论是统治阶级还是社会群众,都深深意识到权力滥用的危害,感受到保护人权之重要。有鉴于此,不少欧美国家包括德国、日本战后都大幅修改刑事诉讼法典,将人权保护列为刑事诉讼的主要目标。刑事诉讼程序的不少方面均体现了保护被告人权利的精神。普遍化的第二次浪潮发生于80年代末90年代初。这一时期国际政治舞台上最瞩目的事件当为苏联与东欧集团政治、经济乃至国家实体崩溃与瓦解,随着这种事态的出现,这些国家的文化观念、政治制度均发生了重大变化,变化的一个方面即是刑事司法制度,由于旧体制过于强调打击犯罪,似乎是一种逆反,新创体制非常注重防止滥用与保护被告权利,被告因而获得了前所未有的广泛权利,如阿尔巴尼亚、捷克和罗马尼亚等国均在最近几年内倡导注重被告人权利的抗辩式诉讼。
(三)被害人程序保护的提出和加强

近现代刑事诉讼结构设计的一个指导思想是把犯罪追究与惩罚功能收归国家,认定被害人利益能为国家所代表与保护。由此出发,在近现代刑事司法程序中,被害人相当长一段时间都不是诉讼主体,而通常被视作广义上的诉讼参与人(有的国家也承认但范围狭窄),其主要作用与一般证人类似。被害人的诉讼地位及诉讼权利相当有限。

本世纪中叶以来,特别是80年代后这种情况有了较大变化,变化的背景与被告人权利保护加强的理由相通。这就是说,被害人与被告人一样是国家应予尊重和保护的对象。作为公民,被害人与被告人、其他公民一样享有同样的权利,这种权利是一种完全独立的重要权利,其它任何主体都不能完全代表。基于此,不少国家的刑事诉讼作了变动。例如1982年美国制订了联邦被害人和证人保护法。联邦德国1986年通过了被害人保护法。

综观各国的程序立法,保护主要体现在:其一,加强对被害人的人身保护。如美国联邦被害人和证人保护法明确规定:“如果被害人会受到威胁或将发生针对他们的报复行为,应对其加以保护,必要时可羁押施加威胁者。”[1]其二,被害人在一定情况下,可作为刑事原告人出庭,享有原告的诉讼权利与义务。在一些国家,特别是过去实行公诉垄断或公诉为主的国家,被害人在一定条件下开始行使追诉权;如德国被害人保护法规定:在刑事审判中,国家法律保护的个人权益受到犯罪侵犯者均可作为共同原告出庭,包括强奸、绑架或谋杀等案件的被害人(但涉及被害人亲属隐私的问题,若被害人作为证人,在一些国家是受到严格限制的)。[2]其三,扩大了未起诉的被害人的诉讼权利。即使未规定被害人起诉权的国家,也强调被害人不同于一般证人的重要性。例如美国被害人与证人保护法就规定,检察官提交联邦法院的调查结果报告中必须包括一份所谓“被害人被害状态的陈述”,用被害人的观点来描述犯罪及其结果。这使法官有可能倾听并采纳被害人关于定罪量刑的意见。此外,有的国家如德国规定未起诉之被害人有权知悉法庭审判的结果与内容,并可聘请律师协助。其四,扩大了被害人从罪犯处获得赔偿的可能性。

显然,被害人权利的独立性、重要性在今天的确认,已经对传统的以被告人和国家相对立为研究中心的诉讼理论构成一定挑战,也使据此构建的诉讼模式受到冲击。所以一种强调被害人利益、被告人利益、国家与社会利益相协调与共存的新诉讼理念正为人们所逐渐接受。
(四)日益追求诉讼效率

统计资料显示:无论在发达的工业化国家中,还是发展中国家,犯罪率呈不断上升趋势,从而给刑事司法系统造成极大压力。作为解决这种压力的自然反应,增加司法资源和提高诉讼效率就成为最重要的选择之一。由于在既定条件下,司法资源的投入是有限的,那么提高诉讼效率,以最少的司法资源(人力、财力、物力)取得最大的案件处理量就至关重要。由此,各国的刑事诉讼程序即作了相应变化,其中最主要的变化就是广泛采取简易程序或其它速决程序。在英美法系国家,最独特也是最主要的提高诉讼效率的方式是适用“辩诉交易”。这一方式的基本内容是通过被告方与控诉方之间的协商,以被告人有限认罪,放弃辩解以取得指控减少或刑罚的减轻。通过这种方式,以当事人主义为核心的法庭审判即被省略,而这种庭审通常是冗长、繁琐的,这就无疑大大减少了各方的讼累,使本来要耗费的大量人力物力得以避免,从而提高了刑事司法系统的案件处理能力。对此,统计资料显示,高达90%的重罪案件以辩诉交易方式了结。

大陆法系国家对效率的追求更为强烈。侦查阶段,通过赋予司法官较大的灵活处理权,减少其制约关卡,以尽快抓获罪犯,快速终结侦查。审判阶段,不仅依赖于法律制度本身,而且通过法官职权的充分发挥和对当事人双方的抑制来控制审判进程,通过规定各种简易审判程序包括各种速决程序进一步简化程序,使法官的司法投入得到减少。例如,法国、德国等均采用处刑命令程序,对轻微刑事案件在控、辩双方同意的情况下,短时间内以非正规程序予以处理。

当然,这里要指出,对效率的追求是有一定条件限制的,在英美法系国家,这主要是指诉讼公正性,在大陆法系国家则还意味着不能有损客观真实原则,不能放纵罪犯。从目标来看,效率的追求在有些国家特别是美国已受到怀疑与批评,美国全国咨询委员会提议废除辩诉交易,其理由在于:这样有冤枉无辜的风险,使法院行政复杂性,同时还对社会寻求保护的需要构成危险。这表明对效率的追求并非漫无边际。在可以预见的未来,至少一些国家特别是英美法系国家对效率的追求会维持现状而不会有大的扩展,而有的国家,由于过去缺乏简易程序的规定,则立法上或司法实务中都有可能依效率观作适当改革。
二、中国刑事诉讼制度改革的进步与不足

修改后的我国刑事诉讼法,在很多方面已接近或基本符合刑事司法国际标准,顺应了刑事诉讼发展的世界趋势。如:诉讼结构中引进了当事人主义的某些技术规则,开始要求当事人举证,注意发挥当事人在庭审中的积极作用;犯罪嫌疑人可以在被传讯或被采取强制措施后得到律师的法律帮助;被害人在诉讼中的权利得到加强,享有当事人的诉讼地位;简易审判程序开始确立;等等。但是,也应当看到,由于受经济条件、政治条件、国家制度、文化传统、司法水平等因素的影响,修改后的刑事诉讼法在某些方面与国际刑事司法标准差距尚存,甚至,我国已经承诺的某些国际标准,在刑事诉讼法中也未能体现。因此,可以说,从刑事诉讼世界发展趋势的角度考察,我国刑事诉讼制度的改革,既有深远的历史意义,也有不足和局限。其突出表现有:
(一)在诉讼结构上,侦查模式与审判模式存在机制冲突

在刑事诉讼的世界性发展趋势中,职权主义向当事人主义模式的接近,大都是一种协调性接近。即:对侦控方式进行当事人主义改造的同时,也在审判方式中吸收当事人主义内容,使之前后一致,避免冲突。我国修改后的刑事诉讼法,增进了庭审方式的对抗色彩,以当事人主义为基本走向。然而,侦查方式有两种基本类型:一是职权式,即:将侦查视为国家机关的调查权限,为防止妨碍侦查而限制辩护方的权利;二是弹劾式,即:为实现审判中的对抗,在侦查阶段,即以被告和辩护方为主体,与国家的犯罪调查同时展开辩护性调查并相互监督和制约,双方发生的分歧和纠纷由法院裁决,强制性侦查措施均须申请法院批准采取。我国的侦查方式是比较典型的职权式,侦查权力强大,手段宽泛;采取搜查、扣押、邮检、拘留等措施不需司法令状。刑事诉讼法修改后,出现了职权式侦查与当事人主义特征的对抗制庭审之间的矛盾,使我国诉讼结构内部存在机制冲突。这种状况,难以使侦查方式与庭审方式产生相辅相成的效果。
(二)犯罪嫌疑人、被告人的权利保障措施尚有欠缺

修改后的我国刑事诉讼法尽管在加强被告人权利保障方面有重大进步,但是,用刑事司法国际标准衡量,仍存差距。其一,作为刑事司法最低公正标准之一的“不被迫自证其罪”这一特权规则没有确立,犯罪嫌疑人仍有向侦查人员“如实陈述”的义务,没有赋予其沉默权,不享有不供述的自由。我国刑事司法中传统的“坦白从宽,抗拒从严”的政策,意味着嫌疑人、被告人在诉讼中承担实质性证明责任。其二,犯罪嫌疑人尽管从侦查阶段起即可得到律师帮助,但限制颇多。一方面,在侦查阶段,律师会见嫌疑人以及法律帮助行为受侦查机关的监督,侦查人员讯问嫌疑人时,律师不得在场,另一方面,由于缺乏证据展示制度,辩护律师在起诉阶段和审判阶段的作用受到局限,律师所能查阅的案卷材料甚少,调查取证权利难以行使。其三,侦查、起诉期限的延长制度,缺乏具体、有效的制约机制以及配套的保证制度,将使某些案件的审理时日过慢、过长,这与嫌疑人有权“迅速接受审判和裁决”的国际标准不一。
(三)检察官在刑事诉讼中的法律监督职能可能导致控辩力量不均衡