构建和谐社会的法治思考/蔡鸿铭

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 19:15:21   浏览:9446   来源:法律资料网
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构建和谐社会的法治思考

蔡鸿铭


摘 要:构建和谐社会是一项系统的社会工程,涉及不同的学科和领域,有着不同的建构方式或实现途径,文章旨在探讨法治对于构建和谐社会的必要性和可能性以及法治自身的体系完善对和谐社会的促进作用。和谐社会是不能没有法治的;法治对于构建和谐社会的可能性在于,和谐社会与法治社会追求的秩序井然、公平正义、权利保障的价值追求是一致的。法治自身体系的完善建构能极大促进和谐社会的形成。
关键词:和谐社会;法治;法律体系

一、“和谐社会”理念的提出
在我国,“和谐社会”理念的提炼是一个逐步丰富的过程。在党的十六大上,社会和谐作为小康社会的一个内容而提出。而到了十六届三中全会提出科学发展观,强调以人为本、全面协调可持续发展,要求实现五个“统筹”,贯穿其中的就是要努力实现整个社会各方面的和谐。党的十六届四中全会《关于加强党的执政能力建设的决定》更加明确提出:“要适应我国社会的深刻变化,把和谐社会建设摆在重要位置,注重激发社会活力,促进社会公平和正义,增强全社会的法律意识和诚信意识,维护社会安定团结。”并要求不断提高构建社会主义和谐社会的能力。但是究竟什么是和谐社会,对此,2005年2月20日,胡锦涛总书记在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班仪式上的讲话中明确指出:“我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”1
可见,和谐社会的内涵非常丰富。然而,问题的关键是如何构建或实现和谐社会?我们以为,法治的方式是构建和谐社会的最主要方式,文章的目的就在于阐明法治对于构建和谐社会的必要性和可能性以及法治体系自身的完善对于和谐社会的架构作用。
二、和谐社会的构建离不开法治
历史是一面镜子。古人云:以铜为鉴,可以正衣冠;以人为鉴,可以明得失;以史为鉴,可以知兴替。以历史的资源为资治之鉴,可以知利弊得失,兴衰存亡之道。和谐社会理念的正式提出和全面阐释虽然是时代话题,但实际上,追求安宁有序、富足安康,实现社会和谐,建设美好社会,却一直是古今中外人类共同追求的梦想。
早在公元前,古希腊哲学家毕达哥拉斯(约公元前580到前500年)就提出了和谐的学说,他从数学研究出发,认为世界的统一就是万物之间数量关系的和谐比例,并且认为和谐的内涵包含着对立与统一的关系,是对立之间的和谐。赫拉克利特(约公元前 540到前480年)是一位伟大的唯物主义哲学家,在和谐问题上,他批评性地继承了毕氏思想,提出了自己的辨证和谐观。在他看来,对立统一是宇宙的普遍现象,并且“对立造成和谐”,和谐并不是对立面的消除,恰恰相反,和谐正是以承认对立并保持对立面为基础的,是对立的产物。“看不见的和谐比看得见的和谐更好”,即通过事物内部的对立斗争,就产生了矛盾的各种因素或者说各方力量的均衡,从而诞生了统一而又稳定的和谐。
同样,构建和谐社会,实现社会大治,长期以来是中华民族的价值理想和奋斗目标。无论是商周以前禅让制的王道之治,还是《礼运》篇“大同”的理想世界,以至孙中山“天下为公”的共和理想,都没有放弃建构和谐社会的追求。然而,一个发人深省的问题是:与西方同样有着数千年和谐追求的传统文明为什么在西方文明如日中天的近代突然变得步履蹒跚、江河日下?个中原因,固然不胜枚举,但就社会治理角度而言,统治者“德主刑辅”,“重礼轻法”的“人治”和“德治”之举实乃问题的根源所在。
其实,法治社会不等于和谐社会,法治社会本身并不等于已经建成了和谐社会。至近代,西方各国虽然普遍建立起了以法律为主要形式进行统治的社会秩序,但我们也不能说这种秩序就已经达到了和谐社会的要求。比如,困扰人类数千年之久的贫富差别问题,男女之间的平等问题,涉及健康人与残疾人的形式正义与实质正义问题,人们的物质生活和精神生活协调问题,人与自然环境和谐相处的问题,等等,都还没有得到很好的解决。因此,仅仅依靠法治也无法真正实现和谐社会,其中,道德和宗教等也起着非常重要的作用。但是,作为整体先进的西方文明,为我们揭示了这样一个发展规律:法治乃是大治之本,即,和谐社会离不开法治。正是在此意义上,韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中突出了法律在现代化的西方社会形成中的极端重要性,把法律视为西方资本主义形成与发展的重要推动力量。“在这些方面中具有毋庸置疑的重要性的是法律与行政机关的理性结构。因为,近代的理性资本主义不仅需要生产的技术手段,而且需要一个可靠的法律制度和按照形式的规章办事的行政机关。没有它,可以有冒险的和投机性的资本主义以及各种受政治制约的资本主义,但是绝不可能有个人创办的具有固定资本的和确实核算的理性企业。这样一种法律制度和这样的行政机关只有在西方才处于一种相对来说合法的和形式上完善的状态,从而一直有利于经济活动。”2
三、和谐社会之法治构建何以可能——和谐社会与法治社会的同质性3
和谐社会要求物质文明与精神文明、政治文明的建设协调一致,要求人际关系和社会秩序以及人与自然的关系都是和谐稳定的,要求社会发展是全面而又可持续的,从本质上说,它与法治社会追求的秩序井然、公平正义、权利保障的价值追求是一致的,可以说和谐社会就是法治社会。
和谐社会应该是一个有秩序的社会。所谓秩序是指一种有规律、可预见、和谐稳定的状态,也就是规则约束下的状态。社会有序就是经济、政治、思想、文化、社会生活各个方面有章可循。具体表现为,在政治领域中,要求权力的授受和运行代表人民的意愿,符合民主程序,权力监督制约完备有效;在经济领域中,企业、市场和政府的功能定位正确,运行方式符合法律法规和市场规则;在思想文化领域中,要正确处理主流文化与文化多元化之间的关系;在社会生活领域中,要坚持社会主义道德规范和个人自由的统一;更为重要的是,秩序一旦形成,社会自身就具有了一定的自我维持、自我协调、自我发展的能力,从而就能减少、消除各种社会冲突和矛盾,形成符合人们期待的和谐。在秩序的形成过程中,尽管有多种力量可能发生作用,但其形成必须依托于一定的规则,不同类型的规则在秩序的形成过程中所起的作用可能是不同的,但在现代社会,起主导作用的应当是法律规则。法治之所以不同于法制,就在于它不仅强调秩序,更为重要的是,它表征的是这样一种现代意义的秩序。
和谐社会应该是一个公正的社会。现代社会的和谐是机会均等、主体平等的社会,是政治法律上平等和经济利益分配平等相统一的和谐。法律有好坏良恶之分,法治国家的法律不仅是“法律之治”,而且更是“良法之治”。而公平正义则是“良法”的灵魂,是现代法律合法性的基础。另外,社会正义离不开司法正义,司法正义是社会正义的最后一道防线,如果失去了司法正义,社会正义也最终无法实现。在现代法治中,司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位,而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段,法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。因此,司法正义是实现和谐社会的重要保障,也是实现法治的一个重要价值目标。
和谐社会是一个以人为本的社会。以人为本,在法律上就是指要充分尊重个人的意愿,使其享有人之为人所应享有的基本权利,在法律允许的范围之内,享有广泛的行为自由。国家和社会应当充分保障和实现个人的福祉,促进个人人格的发展,维护个人的人格尊严和自由。当前,在法律上贯彻以人为本的原则,一方面,需要在立法上充分反映人民的意愿和利益,在具体制度的设计上以有利于保障和实现人们的合法权益为宗旨。另一方面,要协调好个人和社会、个人与国家、个人与集体之间的相互关系,在尽可能地赋予个人行为自由的前提下,又要维护和实现社会公共利益和国家利益。在尽可能地尊重个体的独立性和自主性的基础上,要维护集体的利益。对于私人之间的关系,只要不涉及到国家利益、公共利益,国家原则上不进行干预。只有在当事人出现纠纷之后,国家才以裁判者的身份行使国家权力,解决纠纷。在正确协调好个人、社会与国家的关系的基础上,形成公民社会与政治国家既保护制衡,又相互促进,协调发展的和谐关系。
最后,法治保障为充满活力的社会主义和谐社会提供必要的法治环境。充满活力是社会进步的不竭动力,只有让全体人民各尽所能、各得其所又和谐相处,人的聪明才智才能得到最大限度的发挥。构建社会主义和谐社会必须最广泛、最充分地调动一切积极因素, 发挥各方面的创造力,不断推动经济社会的发展,大力发展生产力。法治就是为社会营造利益受尊重、权利可诉求、竞争有秩序、成果得保护的法治环境,为构建充满活力的社会主义和谐社会提供必要的环境保障。
四、法治框架自身的完善才能更好地促进和谐社会的建构
法治自身框架的设计将直接关涉到和谐社会的架构,目前我国在社会主义市场经济体制下的法律体系内容和需要完善的地方主要有:
1、宪法及宪法相关法。宪法及宪法相关法是我国法律体系的主导法律部门,它是我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务以及国家机关的组织与活动的原则等法律规范的总和。它规定国家和社会生活的根本问题,不仅反映了我国社会主义法律的本质和基本原则,而且确立了各项法律的基本原则,最基本的规范体现在《中华人民共和国宪法》中,还包括国家机构的组织和行为方面的法律,民族区域自治方面的法律,特别行政区方面的基本法律,保障和规范公民政治权利方面的法律,以及有关国家领域国家主权国家象征国籍等方面的法律。
2、民商法。我国采用民商合一法原则。恩格斯指出民法乃是以法律形式表现了社会的经济生活条件的准则,是社会主义市场经济的基本法律。它的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系,集中反映了社会主义市场经济自愿、平等、等价有偿、自负盈亏、诚实信用等属性的内在要求。我国1986年制定了《民法通则》,但尚不完善,还有不少工作需要去做,比如《物权法》就有待进一步制订好。《商法》是民法的特别法,主要包括《公司法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》、《证券法》等在内的重要单行商事法律。其任务在于规范市场主体,规定交易活动的支付融资手段,确立减少风险的途径,制定海上运输的规则,规范资本市场等。
3、行政法。社会主义市场经济的建立与发展既需要政府的组织与推动,还要求政府转变职能,提高管理水平,改变旧的管理方法。为了适应市场经济的需要,政府对经济从直接管理到间接管理,由经营性的具体管理到宏观的管理,从行政隶属管理到依法定职能管理的转变,势必对政府的工作从客观上提出更多更高的新要求。因此,进一步健全行政法律制度以促进、保障社会主义市场经济的健康发展显得极为迫切与必要。
4、经济法。经济法是指国家从社会整体利益出发对市场干预和调控管理的法律,是经济管理法。经济法是利用国家强制干预来克服市场经济的消极因素,保障其沿着有利于全社会的方向发展。经济法大体可以包含三个部分。一是创造竞争环境维护市场秩序的法律,如《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《商业秘密保护法》等。二是国家宏观调控和管理的法律。我国已制定了《预算法》、《审计法》、《中央银行法》、《物价法》、《税收征收管理法》等重要法律。三是国家对重要产业和新兴产业促进的法律。这方面我们已经制定了《农业法》、《电力法》等法律。现在有必要制定诸如《高新技术产业促进法》、《中小企业发展促进法》等重要法律。
5、社会法。社会法也是规范社会主义市场经济的重要法律,主要是保障劳动者、老人、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人之权益的法律。其目的在于,从社会整体利益出发,保护劳动者,维护社会安定,保障市场健康发展。主要包含了三类法律。一类是《劳动法》、《劳动就业法职业培训法》等。二类是社会保险法,即社会强制(义务)保险法如《养老保险法》、《医疗保险法》、《失业保险法》、《事故保险法》等。三类是社会救济法。我国颁布了《劳动法》,但还有一些有关配套法律需要草拟,以进一步完善社会保障方面的法律。因此,社会保障法律制度的建立不仅关系到改革的进程、市场经济的发展,而且势必影响国家的政治稳定和社会稳定。
6.刑法。社会主义市场经济的建立和发展,还离不开刑法的保障。市场经济固有的自发性和消极作用,必然会引发一系列新的犯罪的出现。诸如违反公司、企业管理秩序罪,内幕交易罪,生产和销售伪劣产品罪,金融诈欺罪,商业贿赂罪,破坏金融管理秩序罪,违反税收征管罪,洗钱罪等等。过去闻所未闻的新的犯罪层出不穷。因此,我国1997年修改了刑法,新规定了破坏社会主义市场经济秩序几十种犯罪。如不对这些犯罪严惩不贷,让贪污横行,犯罪猖獗,社会主义市场经济是绝不可能建立起来,也绝不可能健康发展下去的。
7、诉讼与非诉讼程序法。诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。它包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼和仲裁等方面的法律。市场经济运作中引起的民事纠纷,要通过民事诉讼解决;发生的行政争议要凭借行政诉讼了结;产生犯罪,则要通过刑事诉讼处罚。这方面的法律不仅是实体法的实现形式和内部生命力的表现,而且也是人民权利实现的最重要保障,其目的在于保证实体法的公正实施。目前,我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》己臻完善,达到了世界先进水平。但是,为了更好地保护债权,同时避免太多企业破产。有必要进一步研究制定《强制执行法》、《破产法(包括私人企业和自然人) 》、《公司和解法》、《公司重整法》等等。

[参考书目]
1、《深刻认识构建社会主义和谐社会的重要意义 扎扎实实做好工作 大力促进社会和谐团结》,人民日报,2005-2-20;
2、韦伯著:《新教伦理与资本主义精神》,北京三联书店,1987年第4期;
3、郑惠明著:《浅谈构建社会主义和谐社会的法治保障》,《法治纵横》,2006年第3期。


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旅游汽车、游船管理办法(已废止)

国家旅游局


旅游汽车、游船管理办法

1983年12月28日,国家旅游局

总 则
交通是旅游业的基本要素之一。旅游汽车、游船是其中的一个组成部分。搞好旅游汽车、游船的经营管理,努力提高服务质量,为宾客提供最佳服务,对提高我国旅游业的声誉,促进旅游业的健康发展有着重要的作用。
为贯彻党的路线、方针和政策,切实执行“友谊为上,经济受益”的原则,加强经营管理;搞好经济核算;端正服务态度,提高服务质量,以适应我国旅游事业的发展,特制定本办法。

第一章 性质、任务和经营方针
第一条 性质:服务性质的企业。应实行经济核算、自负盈亏。目前属于事业单位的,应积极创造条件,逐渐向企业化过渡。
第二条 任务:为来我国旅行游览、探亲观光的宾客,以及在华的外交人员、外籍专家、公务人员、商人提供交通用车、用船。在保证外事、旅游任务的前提下,还可以经营国内旅游、会议等用车、船业务。
第三条 必须坚持社会主义方向,贯彻勤俭办企业的方针。要贯彻按质论价的原则,明码标价、合理收费。要从方便客人和用户出发,增加服务项目,增收节支,提高经济效益。

第二章 机构设置与职责范围
第四条 实行党委领导下的经理(队长)负责制。经理(队长)负责公司(车船队)的全面生产业务行政工作。根据实际工作的需要可设副经理(副队长),协助经理工作。坚持民主集中制的原则,有关公司(车船队)的生产、财务计划、设备管理、人事调配、职工奖惩、职工福利等重大事项,要经集体讨论通过,报主管领导部门审批。
第五条 本着精简的原则,设必要的职能机构。公司(队)下可设科、室(股)或专(兼)职管理人员,具体负责生产业务、安全、技术、统计、财会、政工人事、职工培训、物资供应等日常工作。
第六条 要建立和健全既适合于经营管理,又能充分发挥职工积极性和创造性的各种管理制度。核心是各级岗位责任制、职工文化技术培训制、安全监督检查制、车辆保养维修制和设备管理、物品管理、劳保福利、奖惩等制度。

第三章 服务工作
第七条 贯彻“友谊为上、宾客第一、优质服务、经济受益”的原则,开展“五讲四美三热爱”的活动,坚持文明服务,做到主动、热情、礼貌、周到的服务,要保证安全舒适,准确及时,团结协作,不出差错。
第八条 职工要积极学习外语,做到能用外语同客人进行业务会话。并把这一条列为今后考核录用职工的条件之一。

第四章 计划与财务管理
第九条 要严格执行国家的政策法令,遵守财经纪律,实行经济核算,加强成本管理,合理摊提各项费用。
第十条 要建立健全财务机构和配备财会人员,对财会人员保持稳定,维护其职权,发挥其监督检查作用。
第十一条 各项计划指标的制定,要充分发动群众讨论,要制订出切实可行的月度、季度、年度生产计划,采取有力措施保证计划的完成。
第十二条 要坚决执行财会制度,按规定要求,上报有关月、季、年度财务报告和预决算。要加强经济活动分析,把各项经济活动都纳入正常轨道。
第十三条 在有条件的单位可开展二级经济核算,逐步把经济责任制落实到班组和个人。
第十四条 严格执行国家物价局和国家旅游局制定的各项收费标准。低于或高于标准的收费须报主管局,经与当地物价部门协商后,转报国家旅游局批准后执行。

第五章 安全管理
第十五条 要树立“安全第一”的思想,经常对职工进行遵章守纪的教育,严格贯彻执行交通法规和各项安全管理制度(规定)。
第十六条 要建立安全管理机构并配备人员,负责安全宣传、教育、监督检查安全措施和活动,处理安全事故等事项。公司(队)领导要专人分管安全工作。
第十七条 建立健全各项安全监督检查制度和安全奖惩制度,开展安全行车、航行竞赛活动。
第十八条 经常进行安全教育,要抓人的思想工作,做到四知(即知人、知事、知思想、知生活),坚持执行“三会一课”制度,即:月初安全行车、航行工作布置会、月末安全检查会、季度评比会、安全教育课。
第十九条 事故发生后,要做到三不放过:处理事故查不出原因的不放过,没有接受教训的不放过,没有防范措施的不放过。
第二十条 发生重大事故,除按月、季、年报主管部门外,应报国家旅游局。伤害宾客和死亡事故要及时报告国家旅游局。

第六章 车辆、游船管理与保养
第二十一条 要按照车队、船队、班组分级进行管理。车、船有专人、人有专责。
第二十二条 设立车辆、船只技术档案,对技术状况、设施、维护修理、部件更换、经营情况、重大行车、机件事故作详细的记载。
第二十三条 条件具备的地方应设立修理场(车间),配备技术保修人员。一般车、船队应设维修保养组。对保修后的车、船应按检验程序进行交接验收。
第二十四条 各级保养里程参数要参照国家旅游局规定,结合行程、航程情况,由各地具体制定。各地可结合设备能力、技术力量制定保养规范、工艺过程,检验步骤的实施细则。

第七章 奖与惩
第二十五条 要坚决执行国务院批准的《企业职工奖惩条例》,增强职工的国家主人翁责任感,维护正常的生产秩序和工作秩序,教育职工模范地遵守国家的政策、法律、法令、各地可根据本地区的情况建立、实行不同的奖惩制度。奖罚分明,克服平均主义。要坚持精神鼓励和物质鼓励相结合,以精神鼓励为主的原则。

第八章 教育与培训
第二十六条 加强政治思想工作,经常对职工进行坚持四项基本原则和党的方针政策教育,不断加强职业道德和法制教育。
第二十七条 各级管理干部要进行专业化学习,熟悉业务,掌握现代化管理知识,不断提高管理水平,以适应旅游汽车、游船发展的需要。
第二十八条 不断提高职工的科学文化知识水平,不断提高职工的素质。每年利用淡季对职工进行短期培训。有计划、有目的、有重点的解决政治思想上、业务技术上的薄弱环节。有条件的可办职工业余学校,使培训工作经常化、制度化,对优秀职工可选送到专业学校进行培养。
第二十九条 录用新职工要经过严格的考核,择优录用。对新职工要进行入队教育,帮助他们熟悉旅游业务知识、服务常识,做好传、帮、带工作。

第九章 职工代表大会
第三十条 在有条件的单位,应建立职工代表大会,职工代表大会是企业的民主权力机构。职工代表大会代表由基层部门民主选举产生,人数控制在总人数的5%-10%,每届任期二年。
第三十一条 职工代表大会的权利是:
(1)审议年度预决算和工作报告;
(2)审议职工提出的福利、卫生、公益等各项提案;
(3)对企业的经营管理、组织等各项工作提出意见、建议,提出渎职人员的处理意见,审议开除处分的决定。
(3)审查企业对职工代表大会通过的提案、决议的执行情况。

附一:旅游汽车驾驶员守则
一、坚持党的四项基本原则,热爱祖国,热爱共产党,热爱社会主义。
二、贯彻“友谊为上、宾客第一、优质服务、经济受益”的原则。做到“主动、热情、礼貌、周到”,提供最佳服务。
三、牢固树立“安全第一”的思想,严格遵守交通规则,认真执行驾驶操作规程,确保安全行车。
四、保持车辆整洁,搞好个人卫生,工作时穿统一制装,仪表端庄大方,不留怪发型。
五、搞好团结协作,礼貌待人、互谅互让,克服外事任务优越感。
六、维护国家尊严,保守国家机密,严格执行外事纪律,拒腐蚀,永不沾。
七、认真学习技术、业务知识,提高驾驶操作及服务水平。
八、努力完成各项经济技术指标,为四化建设多做贡献。

附二:旅游汽车计费办法
旅游汽车公司(车队)经营活动必须坚持社会主义方向,各项收费要认真贯彻按质论价、合理收费的原则。现将旅游汽车各项计费办法和收费标准规定如下:
1.包车时间,从八时至十八时为一个工作日。不足四小时的按半日计算,超过四小时的按整日计算。十八时以后用车加收包车超时费。
2.包车每日可用四十公里。超过可用公里部份,按公里单价核收超过公里费用。
3.包车超时费:以小时为计算单位。不足一小时,超过半小时,按一小时计算。
4.临时用车收费:以行车公里计价收费。候车时间以小时计算。不足一小时,超过半小时的,按一小时计算;超过十五分钟,不足半个小时,按半小时计算,一次租车多次等候,时间累计。
5.空驶里程费:郊区用车,从市规定的零点公里起计算;调车或回程空驶,按实际行驶公里收取50%空驶里程费。市区只按基价公里计费,不收空驶里程费。
6.退车费:用户订车,如车已发出或到达用车地点时而退车,按实际行车公里,收取50%的空驶费。



法律解释中的大众化和职业化

巴占防


[内容提要] 随着法律的日益复杂化、技术化、专业化和职业化,颇具核心功能的法律解释已经出现精英文化的话语统制。本文作者用房屋合建、企业间相互借贷、“安乐死” 三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的问题。.
[关键词]房屋合建 企业间相互借贷 安乐死 大众话语 精英话语

应该认为,任何制定公布出来的成文法律,比如制定法或者判例法,它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此,美国学者Talcott Parsons认为:“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之,法律解释的分析与期待,首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中,这种把握与权衡似乎尤为重要。
在本文中,“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路.
1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下,一方提供土地使用权,另一方提供资金,待房屋建成之后,双方依约定化分房屋产权,这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺,这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言,房屋所有权视土地使用权而定,没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此,双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定,土地使用权不得非法转让,出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是:如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。
2、企业间相互借贷。与房屋合建类似,我国企业(指无权经营金融业务的企业)间借贷也是颇为普遍的,在宏观调控的经济政策下,这种借贷尤其广泛。一般来说,这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定,经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而,人们总是认为,这类借贷行为是可理解的,当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示,而意思表示又是真实自愿时,则更应当予以准许。目前的问题也是:如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。
3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中,行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命,而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为,但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定,任何人不得非法剥夺他人生命。这样,在大多数人对此行为持理解态度时,法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。
在法律实践中,针对上述三个法律解释问题,人们可以发现,某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的:以社会需要、经济发展或民众要求为根据,甚至以法律无明确的禁止性规定为依据,认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语,其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现,法律与公平正义应是同构的,法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定,而是不大在乎法律体系的内在秩序,仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时,应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点,其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察,大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。
但是,某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的:首先思考法律的各种相关规定,并探求法律的目的、精神、原则,同时以法律理论作为推理依托,来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位,然后再略微结合法律外在的各种价值,思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语,其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义,而作为法律适用中的法律官员,其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求,或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值,只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到,法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此,其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据,认定上述三类行为是无效的。换言之,以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对,精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。
由于不同的背景文化品格,大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向,而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点,而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等,也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态,表现为对法律观念的一种宽松理解,即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬,但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则(精神或目的)”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态,即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此,大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中,即使解释者以法律的外在价值为最终目标,其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中,由于学科知识固有的意识形态作用,大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位,而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。
在法律解释的过程中,两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么,而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说,它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么,而且确定了一般的法律概念是什么,从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中,解释者认为,法律的具体内容应当是:如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿,而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖,那么合建行为是有效的;如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的,而且借贷利息不高于银行同期借贷利率,则借贷行为有效;如果在患者(有不治之症且痛苦异常)本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡,则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为,在一般意义上,法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则,另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中,法律解释者较多认为,法律的具体内容是:房屋合建属变相转让土地使用权,除经有关部门补办有关建房手续外,应认定为无效民事行为;无权经营金融业务的企业相互借贷,超越了工商登记核准的经营范围,并且逃避了国家有关机构的金融管理,其行为无效;“安乐”促使他人死亡,对社会仍有一定的危害性,属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为,在一般意义上,法律不仅包括明文规定的具体行为规则,而且包括法律的目的、精神及原则,包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容,自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然,在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野,并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中,精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内,主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样,在法律科层内,读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。
通过各自的解释机制,两种话语试图解决法律解释的两个基本问题:解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论,后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学,后者要求法律解释的深层政治学。可以看出,在解释的实际过程中,两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位,当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时,这种“霸权”争夺尤为激烈。

参考文献:《解释的难题》朱苏力著
《法律及其本土资源》朱苏力著
《法理学》张文显主编
《立法学》周旺生主编


(作者单位 利津县人民法院)