企业并购合资中的知识产权管理/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 13:16:33   浏览:9245   来源:法律资料网
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企业并购合资中的知识产权管理

王瑜


在与达能的合作中,曾经风光无限的“乐百仕”品牌已经淡出了人们的记忆,最近又暴出“娃哈哈”也将被外资控制,我们需要外资的资金和技术,我们热情地张开双臂,欢迎外资和我们进行合作,我们以市场去换取外资的技术和资金。但是外资为我们预设了知识产权陷阱,让我们不得不就范,就象宗庆后这么精明的企业家也不得不承认自己的失误。在此,我们将专门讲述如何管理在合资以及并购中的知识产权。

一、并购看中的就是知识产权

通过并购获得最新的专利技术,减少研发风险。思科公司在最近20年里收购了大大小小100多家企业,微软和英特尔公司亦是通过频繁的收购,将许许多多的公司纳入自己的旗下。如果说这些企业并购的目的在于扩大自身的市场份额,拓展企业经营领域和范围,更重要是看中被收购方的各种知识产权。旨在获取知识产权的企业并购,不仅能够获得相应的知识产权,还可以能够同时获得将这些知识产权迅速市场化的环境和条件。通过并购进行技术集成和市场整合,有选择地从外部取得所需的可用技术和战略方向技术,减少自主研发投入风险和提前占领市场优势。思科公司约30%的发展来源于通过并购获得技术并进行技术集成和进入新市场,提高效率与反应速度。思科公司本身并没有投入很多的研发人力与资源设备,但在新技术开发与新产品上市的速度和新技术发展方向上,远远领先主要竞争对手。

通过并购获得最新的专利技术,以抢占市场先机。德州仪器公司发现,由于人们对因特网的通讯速度提出了更高要求,使得数字用户线路技术成为新一代调制解调器的领先技术标准。某小公司拥有DSL原创技术专利,德州仪器公司以3.95亿美元的价格收购了这家小公司。对销售额只能勉强达到1,200万美元,而亏损却高达3,000万美元的公司来说,德州仪器的出价犹如天价。而买下该公司的专利给德州仪器公司带来的则不仅仅是对DSL技术的独家所有权。

通过并购获取专利技术,以解侵权之困。当佳腾公司的新产品Multi-Link支架于1997年10月获得美国食品药物管理局的批准之后,强生公司极不愿意多出一个对手来瓜分这个13亿美元的市场,于是提出了专利侵权诉讼。佳腾公司做出了一个出人意料的举动:它并没有进行专利侵权反诉,而是买下了EndoVascular公司。佳腾公司此举的真正意图是为了获得EndoVascular公司一项闲置的支架专利,而该专利很可能就会成为一枚法律意义上的炸弹——此项专利先于强生公司的专利两年获批。佳腾公司在涉足支架业务的头6个月里,公司就已售出了总值3.5亿美元的器械。

通过并购获取专利技术,为公司带来滚滚财源。联合技术公司旗下的芯片制造商莫斯特卡公司所拥有的专利颇具创收潜力,汤姆逊公司旋即以7,100万美元的价格收购了莫斯特卡公司,并在7年时间里通过专利许可交易成功地赚取了4.5亿多美元。

收购商标其实等于收购市场,所以还有很多并购是冲着商标而来的。作为全球著名的品牌管理企业,雷恰蒙特公司在这方面极具发言权。雷恰蒙特是欧洲市场顶级产品的供应商,拥有“江诗丹顿”、“伯爵”、“卡地亚”、“万宝龙”、“登喜路”等几十件历史悠久的世界一流商标。但这些商标都不是雷恰蒙特原创的,而是通过收购获得的。该公司总经理萨南曾说:“商标是一种竞争工具,收购商标就是收购市场。”

我国的企业在并购中也开始注重知识产权,轰动一时的联想收购IBM笔记本,联想支付了百亿多的价款,其中很大一部分是为4000多个专利买单。可以预见的是我国企业在今后的并购中,专门为知识产权而发生的企业并购必将多起来。

二、合资中警惕外资知识产权陷阱

在外资的知识产权策略面前,我们没有得到想要的资金和技术,却反而失去了唯一的资产——品牌,外资在商标方面主要预设了以下陷阱:

1.不平等条约策略

利用中方急于求成的心理,在并购协议中不平等地约定合资企业必须使用外方商标,完全排挤中方商标的使用。将中方的知名商标以高价折股,合资后对中方商标然后弃之不用。如在1994年1月18日震动中国饮料业的百事可乐与天府可乐在重庆“联姻”,曾一度被作为国宴饮品,被民众视为民族饮料象征的天府可乐从此在市场上销声匿迹。为此香港的一家杂志还发表评论称百事在中国攻克了一块最难攻克的堡垒,中国软饮料业的半壁河山已被洋人占去。

2.股权控制策略

外方表面同意,合资企业在经营期限内对双方商标都可使用。但在实际经营中,外方却利用控股地位将中方商标闲置,使用自己的商标,并利用合资企业的资金为自己的商标大作宣传。合营期限一旦届满,原中方著名商标由于不使用而在市场上为人所淡忘,而中方对外方商标无权继续使用,外方在此时便会提出可继续使用其商标,但须支付高额许可使用费的要求。为了达到这个目的,外资总是想法设法达到控股地位。

3.自然淘汰策略

在并购协议约定双方的商标都可使用,但同时限定主产品、新产品用外方的商标,老产品用中方原有的商标,然后外方通过产品的升级换代逐步将原中方的名牌淘汰出市场,达到在商标权上完全控制中国的国内市场的目的。如在洗衣粉行业,上海的白猫、广东的高富力合资后,外方利用我国名牌厂家的生产能力和销售渠道,推销他们高价的碧浪、汰渍,而把我们的产品打入冷宫。又如广州肥皂厂的洁花牌香皂与美方合资后,很快被海飞丝、潘婷取而代之。

4.冷冻策略

在1994年上海牙膏厂与联合利华合资之前,“美加净”牙膏在中国已经是家喻户晓,年销量达到了6000万支,产品的出口量全国第一,但当它被折价1200万元投入合资企业后,立刻被打入冷宫,代之而起的是露美庄臣,到1997年,联合利华停止在各种媒体上投放美加净的广告,但在同时又在洁诺的广告上不遗余力的大量投入。

5.全面收购策略

外资通过全面收购国内被国人所熟悉的并有良好市场效应的品牌企业,达到迅速抢滩中国市场的目的。2004年2月德高汉高公司与上海轻工控股集团达成协议,全资收购“熊猫”品牌,成为熊猫品牌的新所有人,而原所有人上海轻工控股集团全资子公司上海海文集团将不得使用熊猫品牌标志,汉高收购在中国拥有较高知名度和市场占有率的熊猫牌粘胶最终目的也即是能够更快地抢占中国市场。

还有很多专利技术方面的陷阱,我们无法一一去罗列,对于这些陷阱我们要高度引起重视,一定要聘请高水平的知识产权专业律师进行筹划。

三、并购、合资前的知识产权评估

多年前,笔者参与了几宗国内上市公司的收购案,被收购企业的知识产权被简单评估后,与有形资产合在一起打包卖掉了,无论是收购方还是被收购方都没有将知识产权资产认真看待。如果说现在国内大型企业在引进外资时,不重视对自主知识产权的评估,有点求全责备了。但是国内的企业在与外资合作时,在知识产权方面还是屡屡中招,我们需要重新看待知识产权的评估。
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卫生部办公厅关于印发《急性呼吸道发热病人就诊规定》的通知

卫生部办公厅


卫生部办公厅关于印发《急性呼吸道发热病人就诊规定》的通知


卫办医发(2004)220号
各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局:
为做好急性呼吸道发热病人的就诊工作,有效预防、控制传染性非典型肺炎、人感染高致病性禽流感等呼吸道传染病,我部医政司组织专家制定了《急性呼吸道发热病人就诊规定》,现下发给你们,请认真贯彻执行。


二OO四年十二月二十九日


附件:
急性呼吸道发热病人就诊规定

一、医师在接诊过程中,对体温≥38℃,伴有呼吸道症状(鼻塞、流涕、咳嗽、咽喉肿痛、气促、呼吸困难等)的急性呼吸道发热病人,要首先为其提供一次性外科口罩,避免交叉感染。经诊断不能排除呼吸道传染病的,要将病人转至感染性疾病科进一步明确诊断。未成立感染性疾病科的,要将病人转至相对隔离的分诊点。
二、感染性疾病科或分诊点的医师对上述来诊的急性呼吸道发热病人,特别是对白细胞正常或降低,伴有肺炎表现的病人,必须询问以下流行病学史和职业暴露史,1、发病前14天内是否与同类病人有过密切接触;2、发病前7天内是否接触过病、死禽类;3、发病前14天内是否接触过果子狸等动物;4、发病前是否从事过传染性非典型肺炎(以下简称非典)、人感染高致病性禽流感(以下简称人禽流感)相关的实验室工作。要综合病人的病史、症状、体征和辅助检查结果等,尽快做出临床诊断,并应当注意与非典和人禽流感等呼吸道传染病进行鉴别诊断。排除非典、人禽流感的,可转至相应的门诊就诊。
三、经询问流行病学史、职业史,并综合病人病史、临床表现,不能排除非典、人禽流感等呼吸道传染病的,应启动不明原因肺炎病例监测相关程序,并按照规定立即将病人转至定点医院进行诊治。卫生行政部门要按照规定立即组织专家组对疑似非典或疑似人禽流感的患者进行会诊,进一步明确诊断。对确诊的患者,定点医院要按照《传染性非典型肺炎诊疗方案》、《人禽流感诊疗方案(试行)》等呼吸道传染病的诊疗方案进行治疗。对疑似或确诊患者的陪同人员,疾病预防控制机构要进行流行病学调查。必要时按规定进行医学观察。
四、感染性疾病科和分诊点的医师要采取标准防护措施,并按照规定对接诊传染病或疑似传染病病人的场所进行消毒。各医疗机构要严格按照《传染性非典型肺炎防治管理办法》、《人禽流感疫情报告管理方案》和《全国不明原因肺炎病例监测实施方案(试行)》的规定做好疫情的报告工作,并根据《医院感染管理规范(试行)》、《传染性非典型肺炎医院感染控制指导原则(试行)》和《医疗废物管理条例》的有关规定做好医院感染控制和医疗废物的处理工作。




EDI合同纠纷的审理与对策
时 代  时 刻

  EDI是英文ElectricDataInterchange的缩写,是指商业贸易伙伴之间经过事先达成的协议,通过计算机系统对有关交易信息进行交换或处理。EDI合同就是商业交易者通过电子数据交换系统所签订的明确双方权利义务关系的协议。近年来,随着电子计算机的普及和网格技术的发展与完善,以EDI为载体的电子商业,因具有高速、精确、成本低等特点,而得以迅速发展,由于它能减少纸面单证,故这种贸易常被称为“无纸化贸易”。基于这种原因,《中华人民共和国合同法》在合同订立一章中,将这种合同确认为书面合同。由于EDI合同是现代科技在商品交易中应用的产物,审判实践对其相对陌生,因而本文试就EDI合同的特点、审理时应注意的问题及相应的解决对策提出拙见,以期抛砖引玉;最终目的是审理好EDI合同纠纷,并促进电子商业的健康发展。
一、EDI合同的特点
  根据原经济合同法的规定,经济合同除即时清结者外,应当采用书面形式,涉外经济合同法、技术合同法则要求该两类合同均应采取书面形式。因三部合同法施行已有十余年,加之审判实践中遇到的书面合同一般都以纸张形式表现出来,所以有的审判人员可能会将EDI合同与一般的书面合同相等同。实际上,由于EDI合同是书面合同的一种,故合同的有效、无效等规则应与一般书面合同相同;但它同时又是一种特殊的书面合同,表现出与一般书面合同不同的特征,主要表现在几个方面:
  1?成立时间快捷
  各国合同法都认为,合同是经由一方的要约被另一方承诺而成立的。而一般合同的要约与承诺往往要经过一段较长的周期,而且有时由双方当事人在一定的时间、地点在打印或手写好的正式文本上签名或盖章后才能成立。所以,一般合同的成立所经历的时间可能较长(除即时清结的合同外)。而EDI合同的签订是通过电子数据交换系统进行,交易双方在网络上磋商后按动计算机键盘即可要约与承诺,数秒之间即可完成。另外,交易双方有可能一方是涉外的,双方也有可能根本不认识或从未见过面。所以EDI合同快速成立的特点对当前商业交易的作用往往是其他形式的合同所不能比拟的。但也存在这样一种问题,即要约、承诺发出后迅速到达对方,当事人极有可能对其中的瑕疵难以修改或难以撤回。在这种情况下如发生纠纷,应如何认定合同的效力及双方的责任?这也是后文所要议论的问题
  2?签名、盖章电子化
  一般来讲,大多数国家的法律都要求由当事人本人在某些凭单、文件上签名,一般是基于以下几种需要:一是表明文件的来源;二是表明签名者对文件内容或凭单的确认;三是为构成证明签字者对文件内容的正确性或完整性而负责任的证据。正是由于手写签字的独特性和书面文件能够保存较长时间的特性,各国法律往往要求当事人在书面文件上签字证明,以示认可。
  在我国,签字并不是表明当事人对书面文件认可的唯一手段。实际生活中,作为法人或者其他组织等对外出具的书面文件一般要加盖单位的公章,签订合同往往使用合同专用章,才能表明该单位认可了合同的内容。
  对于EDI合同,双方当事人可以使用某种符号来替代签字或盖章,即所谓的电子签字,并在网络中将这种签字所用的密码进行传递,实现签字电子化。这种电子签字,双方当事人是认可的,但这毕竟是一种以密码等符号体现出来的,司法实践应对这种签字如何界定?笔者认为,这种签字与亲笔签字应具有同样的法律效力。只要不违背法律或社会公共利益,应充分尊重当事人的意思自治和合同自由原则,因而应对签字作扩大解释。
  3?缺陷亦明显
  如前所述,签名盖章体现了当事人对合同内容的认可,且EDI合同代表当事人签字的密码是由双方事先约定的,第三方往往并不知晓。该密码通过电子系统传向对方,对方收到后对密码进行运算,以确定合同的真伪。因此,该密码对于EDI合同双方当事人的交易安全至关重要。然而,正因为密码是通过电子系统传递的,在现代科技条件下,第三者可利用自己的电脑系统截获他人的电子交换文件并进行解密、伪造或对其进行修改、变造后再发出,从而使他人的电脑无法识别。所以,EDI合同体现的商业交易很容易丧失秘密性,对交易安全可能构成威胁;另外,与一般书面纸张签名、盖章可利用文检等科技手段以鉴别真伪相比,EDI的这种弱点较难克服。
二、审理EDI合同纠纷应注意的几个问题
  审理一般合同纠纷时,审判人员往往先审查本院对受理的纠纷是否有管辖权,确定管辖权后正式进入案件的审理阶段,并着重审查合同的效力,在对当事人所举证据进行分析与判断后,最终明确当事人的责任。EDI合同纠纷的审理同样遵循上述原则,但对某些问题应特别加以注意。
  1?案件的诉讼管辖问题
  依民事诉讼法及有关司法解释,因合同纠纷提起的诉讼,由被告所在地或合同履行地法院管辖,且优先适用不违法的协议管辖条款。由于EDI合同的当事人存在可能跨国等诸多不确定因素,因此在诉讼管辖上应多加注意。笔者认为,可按下列顺序来确定管辖法院:(1)首先审查EDI合同有无涉外因素,如有,可按民事诉讼法第二十五章的规定确定管辖法院,其中,对EDI合同的成立地点,合同法规定为收件人的主营业地;无主营业地的,收件人的经常居住地为合同成立地点;当事人另有约定的,按照其约定。(2)如无涉外因素,审查双方当事人有无约定合同履行地,如有,则以约定的履行地所在的法院为管辖法院;如无,则审查当事人有无约定交货地点,如有,则以约定的交货地点为合同履行地。在这里,笔者认为,EDI合同的交货地点应有两种形式,一种是双方当事人虽签订EDI合同,但仍以传统的运输(海、路、空运等)方式交货,则按一般合同纠纷确定交货地点;另一种是EDI合同当事人确定的标的为一种信息软件,交货是通过网上传递的,约定的交货地点应该是软件信息到达的被提供者的网址所在地,即信息一旦到达被提供者的网址,应视为交货;(3)如无以上因素,则由被告所在地法院管辖。
  2?电子数据的证据效力问题
  审判实践中,法官一般要求当事人提供的证据是原件,与原件核对无异的复印件等同于原件。证据规则上,原件的效力往往要高于复印件。对于EDI合同,由于电子文书的变动性较大,因而在法律性质上具有很强的不确定性。而且人们往往会对计算机输出的书面材料所载信息的真实性提出疑问,即知息该信息的人可能并不是将数据录入计算机的人;数据的录入可能会产生差错或数据的处理与存储程序会改变这些数据以及所输出的书面材料可能失真,会歪曲计算机中实际记录的信息等。针对这些疑问,笔者认为,民事诉讼的证据只要具有盖然性的证明程度即可,即各种证据的证明只能无限接近案件的事实而不可能是事实的再现,且我国民事诉讼法规定了视听资料是证据的一种形式,电子数据应当可以作为一种视听资料。所以,电子数据通过转换软盘,应与打印出的文本一样,可作为证据的原件使用,具有证据上的效力。
  3?EDI合同的瑕疵认定问题
  合同瑕疵应包括形式和内容上的瑕疵两种。形式有瑕疵,只要双方当事人认可或者有证据证明双方存在权利义务关系,仍应认定双方存在某种合同关系。除非法律规定必须采取某种形式的合同,如当事人所订立合同在形式上有瑕疵,才应考虑合同的效力。内容上的瑕疵则应考虑有无违反法律规定或违背当事人真实意思表示等情况。由于EDI合同的成立时间快捷,要约、承诺发出后往往难以撤回,极可能出现有瑕疵的电子数据的情形。笔者认为,对EDI合同形式上的瑕疵,可按合同形式有瑕疵的原理加以处理,但对当事人由于自己的计算机软件问题或其操作上的重大过失造成意思表示瑕疵而主张合同不成立或无效的,应由该当事人承担举证责任。审判人员在必要时应对其软件进行鉴定,而且,即使一方的计算机软件有问题或操作上存在重大过失,也不能免除由此给善意相对人造成损失的法律责任。
  三、解决EDI合同纠纷的对策
  在20世纪90年代以前,电子网络主要用于科学研究,学术交流、教育以及新闻传播等领域,进入90年代以后,商业应用在电子网络的发展令人瞩目。但随之而来的法律纠纷也可能迅速增多。因此,解决并预防EDI合同纠纷,不仅是人民法院面临的课题,也是立法所应重视的问题,笔者认为应着重加强以下几个方面的工作:
  1?更新观念,提高认识
  由于EDI合同是合同法所规定的一种特殊的书面合同,在证据上具有不确定性。而原经济合同法对合同形式作了较为严格的僵硬的规定,且已适用十多年,在审判实践中影响较大。象不具备一般纸张合同的EDI合同,不能因为当事人不能提供反映合同信息的所谓“原件”,而简单的认定其不成立或无效,应将打印出的文件视为其原件:对各种数据电文的形式认定上,应尊重科学;在事实认定上,应尽可能咨询有关电子专业等基础学科专家的意见和建议,以审理好EDI合同纠纷。
  2?加强有关EDI的法制宣传
  为减少EDI合同纠纷,在做好案件审理的同时,提高人们关于EDI的专业知识和法律意识,充分发挥法的指导、评价、教育等规范作用,具有重要意义。因此,针对典型案件,可通过新闻媒介通知那些上网的“网民”及电子商场等旁听庭审,使其了解EDI合同可能出现的问题和解决方案,以提高其守法意识,尊重交易习惯。这种宣传方式往往是其他单纯的说教所不可替代的。
  3?进一步完善立法
  如前所述,EDI合同具有明显的易丧失秘密性等弱点。因此,EDI合同当事人之间的交易安全是立法上应该重视的问题,尤其对EDI方式传输的有关信息应做出具体的保护措施。一种观点认为,立法中应明确规定,电子贸易数据的接收人在收到电子数据时应发出收妥通知,如电文有形式上的欠缺应尽快通知发送人;另外,对当事人协议采用数据交换的密码方式和其他方法给予特别保护,并对需要特别保密程序处理的信息采用加密和核实的办法。笔者认为,这种观点不仅可以有效的保证EDI合同双方当事人的交易安全和保护商业秘密,而且可以有效的防止合同订立过程中可能出现的瑕疵,对预防EDI合同纠纷,规范电子贸易中的法律问题,促进电子商业健康发展,具有积极的作用。
  (作者单位:安徽省高级人民法院
  安徽省滁州市中级人民法院)