论司法独立/王能干

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 06:05:13   浏览:8346   来源:法律资料网
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论司法独立

王能干



[内容提要]司法独立,是司法机关在运用司法权的活动中,为了解决和处理案件争议时应当根据法律的要求,在法律赋予的职责范围内,充分而且是义不容辞的承担起这种神圣而又不可推卸的义务,并且这种运用司法权的权利非因具备司法机关及其工作人员的资格不得享有,其他人均不得干涉司法权的行使。我国进行司法体制改革的重要内容之一是实现真正的司法独立,而司法独立则是实现正义的前提和基础。在司法权的运用中司法工作人员要保持中立性。司法独立的真正实现,是一个漫长的过程,需要在制度方面进行正确的设计,并仰赖于司法工作人员在司法权的行使中保持相应的人格独立。



[关键词]司法独立 正义 中立性



2005年3月5日在十届全国人大三次会议上国务院总理温家宝作政府工作报告时,就司法体制改革等方面指出,“要积极稳妥地推进政治体制改革,加强社会主义民主政治建设。做好政府立法工作,重点加强完善宏观调控机制、应对处置各种突发事件、保障劳动者合法权益等方面的立法。推进司法体制改革,维护司法公正。各级政府都要支持审判机关和检察机关依法独立行使审判权和检察权。加强普法宣传教育。做好法律服务和法律援助工作。”从中我们可以看出,无论是党中央,还是作为最高行政机关的国务院,对于司法体制改革都相当重视。而司法体制改革的核心之一就是要实现真正意义上的司法独立。在十届全国人大三次会议上最高人民法院院长肖扬所做的工作报告中也指出,最高人民法院2005年将颁布和实施《人民法院第二个五年改革纲要》,从解决群众关心司法公正和效率问题入手,重点推出八项改革措施,其中就有许多措施就是直接推动司法独立的。关于司法独立,很多学者都曾著文论述过,笔者只想就司法独立的特有内涵以及如何实现司法独立等几个方面谈谈浅薄的看法。

一、什么是司法独立

通说认为,司法独立是西学东渐的产物。在西方国家,孟德斯鸠巨著《论法的精神》中关于“权力分立”的观点可谓家喻户晓,成为西方社会共识,司法独立的观念已经深入人心,而且经过两百多年的发展,与政治、经济、文化等制度方面已形成了稳定的良性的社会模式。

尽管我国学者与西方学者对司法独立的含义有不同理解,两者所实行的司法独立也具有不同的模式,但对司法独立原则的普遍接受则是共同的事实。根据我国宪法及人民法院组织法等法律规定,人民法院是国家的审判机关。人民法院通过审判活动参与国家权力的行使。审判权是指法院依法审理和裁决刑事、民事案件和其他案件的权力。人民法院独立行使审判权,任何公民有权拒绝人民法院以外的机关、团体或个人的非法审判。这是为了维护国家法律的统一和尊严,保证正确适用法律,以维护国家和人民的利益。[①]这里要注意的一点就是,司法独立,不仅仅是指司法权中的审判权独立,它应该做广义的理解。但凡涉及到司法权运用的一切国家司法机关的活动,都应当涵盖进来。如法院的审判权独立行使,检察院的检察权独立行使,公安机关、国家安全机关、检察院、有关的司法行政机关如监狱的侦查权等也应当在职责分工范围内独立行使。当然,还要对司法权有一个理性的认识。司法权,主要是处理案件的权力,在我国特别指的是进行刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼等活动所要解决和处理争议案件的权力。如刑事案件进程中,公安机关对犯罪嫌疑人进行侦查、移送起诉,检察机关对犯罪嫌疑人提起并支持公诉,法院对被告人的犯罪行为进行审判,监狱对依法判决的罪犯执行刑罚,这些权力的运用都属于司法权的范围。司法独立指的就是这些国家机关在行使司法权时应当保持独立性,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。关于司法权的性质,法国学者托克维尔在论述的美国司法权时,指出司法权有三个特征[②]:

司法权的第一特征,表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用,就得有争讼的案件。要使法官进行裁判,就得有提交审理的诉讼案件。因此,只要没有依法提出诉讼的案件,司法权便没有用武之地。司法权存在那里,但可能不被行使。在法官审理一个案件而指责与此案件有关的法律时,他只是扩大了自己的职权范围,而不是越出了这个范围,因为在审理案件之前,他一定要对该项法律进行一定的判断。但在法官开始审理案件之前就对法律说三道四,那他就完全是越权,侵犯了立法权。

司法权的第二个特征,是审理私人案件,而不能对全国的一般原则进行宣判。在法官判决某一私人案件,由于他坚信某一一般原则的一切推论都有毛病而认为它无效并加以破坏时,他并没有越出应有的职权范围。但是,在法官直接指责一般原则或没有待审的私人案件而破坏一般原则时,他就越出了所有国家都同意应予限制的法官的职权范围,因为他擅自取得了比一般官员更重要而且或许是更有用的权限,但他却因此不再是司法权的代表。

司法权的第三个特征,是只有在请求它的时候,或用法律的术语来说,只有在它审理案件的时候,它才采取行动。这个特征不如其他两个普遍;但我认为,尽管有一些例外,仍可以把这个特征视为最重要的特征。从性质来说,司法权自身不是主动的。要想使它行动,就得推动它。向它告发一个犯罪案件,它就惩罚犯罪的人;请它纠正一个非法行为,它就加以纠正;让它审查一项法案,它就予以解释。但是,它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居,那它就有越权之嫌。

美国人保存了司法权的这三个显著特征。只有在有人起诉的时候,美国的法官才能审理案件。它从无例外,只受理私人案件,而且总是要在接到起诉书后才采取行动。

托克维尔的这段话主要阐明了在美国的司法权首先是一种被动的权力,因案件而产生,没有审理案件的必要时,就不可能出现司法权;其次这种权力主要针对的是私人的案件,超越权限的司法权是不被认可的;最后就是司法权非因请求而不产生。司法权的这三个特征,其实最终所反映出来的就是司法权的独立性。司法权只有独立行使,才能达到权力运用的目的。也许我国学者在阐述美国等西方国家的司法独立时,经常认为西方国家实行的是立法、司法、行政三种权力的分立与制约,而我国则侧重于立法权下的审判、检察、行政之三种权力相互配合和制约,且都受到立法机关的监督。这样理解本无可厚非,但关键是在我国的现行体制之下,司法权究竟能否独立行使,司法独立究竟能否真正实现。

当今世界,无论体制差异,地域不同,对司法独立原则的普遍接受,最主要原因在于它符合社会正义目标,符合司法权应有的本质属性和运作的客观规律。联合国颁布的《司法独立的基本原则》[③],对司法独立予以充分肯定,并对司法独立的具体内容和保障措施做出规定。司法独立作为一项基本原则,已得到了世界范围内普遍的遵循。

我国《宪法》第126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。1983年制定通过的《人民法院组织法》第4条、1989年通过的《行政诉讼法》第3条以及1991年通过的《民事诉讼法》第6条都对司法独立问题作了相应的规定。1996年修改的《刑事诉讼法》也对司法独立原则作了专门规定。该法第5条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。上述种种规定为司法独立原则在我国的确立和贯彻实施提供了宪法和法律依据。

以上从不同角度阐述了司法独立的一些特征,但对究竟什么是司法独立仍没有一个明确的答案。笔者认为,司法独立,就是指司法机关在运用司法权的活动中,为了解决和处理案件争议时应当根据法律的要求,在法律赋予的职责范围内,充分而且是义不容辞的承担起这种神圣而又不可推卸的义务,并且这种运用司法权的权利非因具备司法机关及其工作人员的资格不得享有,其他人均不得干涉司法权的行使,除非赋予其权力的机关依照正当的途径予以监督。

为什么要对司法独立的概念加上最后这一句话呢?如果赋予其权力的机关依照正当的途径予以监督,是否损害了司法独立的真正内涵呢?笔者认为,根据宪法第3条,国家行政机关、审判机关、检察机关都由全国人民代表大会产生,对它负责,受它监督。宪法第128条又规定“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”可见,人民代表大会作为权力机关与国家行政机关和司法机关之间不是平行的、相互牵制的关系,而是组织者与被组织者、监督者与被监督者之间的关系。司法机关必须在权力机关的监督下行使职权,权力机关的监督是我国宪法上规定的最高形式的法律监督,而司法机关必须自觉地服从此种监督,即使司法机关享有充分的独立行使审判的权力,这种独立必须是以接受权力机关的监督为前提的。也就是说,司法机关独立行使司法权是受到权力机关在我国是人民代表大会的监督和制约的,但这种监督和制约是依据法律的正当程序而做出的。

二、司法独立是实现正义的前提和基础

我国进行司法体制改革的重要内容之一是实现真正的司法独立,而司法独立则是实现正义的前提和基础。任何一个国家,若司法工作人员没有行使司法权的独立性,则这个国家的民众就不会得到公正的司法待遇,其宪法所规定的平等、自由、正义、秩序等价值目标就永远无法实现。之所以认为司法独立是实现正义的前提和基础,是由正义的性质所决定的。

关于正义,奥地利学者哈耶克认为,“人们力图把不同类型的行动界定为正义的或不正义的,然而需要指出的是,他们在进行界定时所依凭的规则,却有可能是正确的或不正确的。如果一项规则把一种不正义的行动描述为是正义的行动,那么久已确定的做法就是把这项规则宣布为一项不正义的规则。这种做法十分普遍,以至于我们必须把它视作是一种具有正当性的做法接受下来,但是尽管如此,这种做法也不是没有危险的。一如我们所知,有时候我们会说,一条我们都认为是正义的规则,在适用于某一特定情势的时候,却被证明是不正义的;当我们说这个话的时候,我们真正的意思是,不能对我们视之为正义者的东西做出充分界定的规则,乃是一项错误的规则,或者说,有关该项规则的文字阐释未能充分地表达出那项指导我们判断的规则。”[④]这段话的意思就是说,正义的标准在不同的历史时期是不一样的,而所谓的永恒的正义则只是人类的一种理想。但是,如果司法工作人员在行使司法权时,能够独立地、依照法律的规定并根据自己的经验做出裁决结果,不因外界的干涉而受到动摇,则达成正义的价值判断还是有希望的。否则,民众如果因司法不独立对司法工作人员丧失了信心,只会造成更大的混乱。而近几年我国的刑事犯罪率屡屡居高不下,可以充分体现民众对正义价值标准信心的逐渐丧失。根据最高人民法院的工作报告,2004年度,最高人民法院依法审结危害国家安全、仿造货币、走私、金融诈骗、虚开增值税专用发票、毒品和贪污、贿赂犯罪的二审、死刑复核等案件400件。地方各级人民法院全年共审结刑事一审案件644248件,判处罪犯767951人,较上年分别上升1.5%和2.8%。其中严重危害社会治安案件比例居高不下。2004年,全国法院依法严惩严重危害社会治安犯罪、审结爆炸、故意杀人、抢劫、强奸、绑架、黑社会性质组织犯罪等案件228174件,判处罪犯298574人。[⑤]如此高比例的犯罪率,固然与社会的多方面因素相关,但司法不能完全独立也是其中的因素之一。司法不独立,民众就会丧失期望,就会放弃对司法救济的愿望,转而采取其他极端的做法,这样只会导致更多的违法犯罪行为的出现。因此,笔者认为,司法独立是实现正义的前提和基础,是基于以下的理由:

第一,每一个人都有平等的权利去拥有可以与别人的类似自由权并存的最广泛的基本自由权。这种平等的权利就是正义的体现。正义有形式的正义与实质的正义之分,所谓形式的正义可能体现在国家的法令对这种平等的权利规定了许多内容,而实质的正义则体现在这种平等的权利之实现过程。实质正义之获得,与司法机关这道防线紧密相关。公民的权利受到侵犯,其不平等的待遇最后都应当通过诉求司法机关来纠正。如果司法机关在处理案件时,受到社会不良风气、其他机关、社会团体或人际关系、金钱等因素所影响,则又怎么能实现实质的正义呢。

第二,司法机关及其工作人员的形象直接影响到公民对正义的理解。我们不说“法官是正义的化身”,至少认为公民与司法机关打交道的目的是为了获得其关于正义的期望值。其期望值越高,对司法机关的要求就越高,司法权就更应独立行使。当前,影响司法独立的因素很多,有司法体制内的,也有司法工作人员个人的。如根据宪法,最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。这样的一种宪政安排,决定了司法系统隶属于权利机关的客观性。同时,虽然宪法明确规定了人民法院独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干预。但是人民法院的人事、财政等大权都掌握在地方政府手中,甚至在党务、团务方面等也存在着种种附属关系和工作关系,而这种关系的存在往往因利益驱动而导致地方保护主义。在司法工作人员个人方面,有些人认为司法独立是资本主义的产物,是司法全盘西化的主要体现之一。因此,禁忌谈司法独立。其实,我国虽不实行西方资本主义国家三权分立的宪政体制,这并不意味着在我国国家机关就不存在国家权力的分工和协调,而且这种分工越合理,越能保障权力的有效运作,实现广大人民的意志和利益。而宪法实际上就是对权力分工的确认。从我国宪法的基本原则来看,我国法院是在人大的监督下享有的独立的司法权,人大只能享有监督权,而不能代替法院行使司法权或与人民法院分享司法权,否则,宪法体现的国家权力合理分工原则很难实现。因此,司法独立的精神不但是资本主义法治的一项基本要求,也是社会主义法治的一项基本要求。只有克服了体制内的弊端,摒弃了关于司法独立的陈旧观念,才能实现真正的司法独立,为实质正义之获得开山辟路。

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阿坝藏族羌族自治州鼓励投资优惠政策若干规定

四川省阿坝藏族羌族自治州人民政府办公室


阿坝藏族羌族自治州鼓励投资优惠政策若干规定

阿坝藏族羌族自治州人民政府令第28号


  《阿坝藏族羌族自治州鼓励投资优惠政策若干规定》已经十届州人民政府第45次常务会议研究通过,现予公布,自公布之日起施行。

州长 吴泽刚

二○一○年六月十一日

阿坝藏族羌族自治州鼓励投资优惠政策若干规定

第一章 总 则

  第一条 为进一步扩大对外开放,加快转变经济发展方式,创新资源开发模式,加大招商引资力度,积极承接产业转移,推动经济社会跨越发展,根据国家、省、州有关法律、法规和政策,结合实际,制定本规定。

第二章 鼓励投资领域

  
  第二条 依据阿坝藏族羌族自治州(以下简称阿坝州)产业导向及州情实际,鼓励国内外投资者重点投资下列产业:

  (一)农牧业产业化经营与农业综合开发;

  (二)电解铝、工业硅、人工晶体、锂、氯酸盐、磁材六大重点工业产业(以下简称六大重点工业产业)的下游产品开发以及循环经济项目,人工晶体、锂、氯酸盐、磁材等工业产业的基础产品生产项目;

  (三)高新技术产业及新产品开发;

  (四)中、藏、羌医药资源的开发与利用;

  (五)旅游景区、旅游商品开发;

  (六)大宗物流,大、中型批发市场建设;

  (七)国家、四川省鼓励的其他投资领域。

  黄金开采、水电开发原则上不享受本规定的投资优惠政策。

  第三条 投资项目应当符合下列条件:

  (一)符合国家产业、环保、节能减排及水土保持政策规定;

  (二)符合城乡规划和工业产业布局规划;

  (三)项目用地投资强度和土地使用强度符合相关规定;

  (四)项目实际经营期限在10年以上(不包括10年,下同);

  (五)在农业、林业用地上进行种植业、养殖业、林业生产和初级产品加工的,应当符合国家有关规定和要求;

  (六)外商投资项目应当符合法律、法规以及政策的相关规定。

第三章 投资方式

  第四条 除国家规定外,在阿坝州投资不受经济形式和经营方式限制。

  第五条 本规定所称投资者或投资包括:

  (一)国内外投资者在阿坝州新设企业;

  (二)已入驻阿坝州企业增资扩能和技术改造。

第四章 税收优惠

  第六条 按国家规定,享受国家支持藏区发展、西部开发开放和少数民族地区的税收优惠政策;执行由国家及省人民政府统一规定的减免税收优惠政策。

  第七条 对自治州人民政府确定可享受减免所得税的行业或企业,报省人民政府批准后按批准的要求给予减免。

第五章 财政扶持

  第八条 在阿坝州投资企业享受下列财政扶持政策:

  (一)凡固定资产投资在1000万元及以上的鼓励类新投资企业,从缴纳税收年度起,州、县财政按企业的贡献大小和缴纳增值税地方所得部分的一定比例给予扶持。前2年按不超过企业缴纳增值税地方所得部分的30%扶持,第3年至第5年按不超过20%扶持。

  (二)新创办并经国家或省认定的高新技术型企业和民营科技型企业、外商投资型企业、出口产品型企业,省级以上政府认定的农产品加工龙头企业,新引进的国内外 500强企业、知名品牌产品企业,符合阿坝州规定的投入产出指标要求,增值税属地方分享部分,投产后前3年由州、县财政全额补助给企业,第4年和第5年按50%的比例补助企业。

  (三)投资从事服务业、交通运输业、文化体育业、娱乐业的新办企业,从营业之日起,按企业当年缴纳营业税新增部分的一定比例给予扶持。其中:年缴纳营业税额100万元及以上300万元以下且逐年增长的,前2年扶持8%,第3年至第5年扶持4%;年缴纳营业税额300万元及以上500万元以下且逐年增长的,前2年扶持10%,第3年至第5年扶持6%;年缴纳营业税额500万元及以上且逐年增长的,前2年扶持12%,第3年至第5年扶持8%。企业在经营发展过程中同时符合上述条件的只能选择享受其中一项政策。

  (四)新创办固定资产投资在3000万元以上的工业生产性项目和固定资产投资在5000万元以上的非生产性项目,自缴纳税收年度之日起,由州、县受益财政按企业上缴所得税地方留成部分的一定比例给予扶持。前3年按100%给予扶持,第4年和第5年按50%给予扶持。对六大重点工业产业的下游产品开发和循环经济项目可再享受3年与第4年和第5年相同的优惠。

  (五)在项目建设中,行政事业性收费减半征收。

  (六)生产地不在阿坝州,注册地和税收解缴关系均在州内的总部企业,自达到年纳税总额300万元之日起,三年内按企业税收阿坝州所得部分的60%给予扶持。成都·阿坝工业集中发展区等共建园区的财政扶持政策经合作双方协商一致后,可比照执行。

  (七)享受以上政策如有重复,企业只能选择其中一项享受。企业当年可享受的各项财政扶持金额累计不能超过该年度所缴纳税收地方留成部分的总和。

  (八)本条财政扶持是指州、县财政通过补助、财政贴息等方式支持企业技改、扩能、研发等。

第六章 用地优惠

  第九条 投资者享受下列用地优惠:

  (一)对同时达到下列投资和建设条件的工业项目给予优惠供地,执行国家规定的阿坝州工业用地招标、拍卖、挂牌出让最低价标准:

  1.入驻工业园区及工业集中发展区,固定资产投资额(包括厂房、设备和土地价款等)在3000万元以上;

  2.投资强度大于每亩150万元;

  3.按合同约定的时间开工和建成投产,并完成投资规模;

  4.固定资产投入产出比大于1:2;

  5.按规定足额上缴失地农民社会保险费;

  6.符合阿坝州鼓励投资领域。

  (二)企业发展用地可根据供地政策分别采取划拨、租赁、出让方式供地。对城镇基础设施、非经营性公益设施、重点发展的能源交通等基础设施项目用地,可采取划拨方式供地;鼓励企业采取租赁方式使用国有土地,降低一次性投入成本。

  (三)新办物流、配送企业用地经县人民政府批准,可按协议出让方式供地;在符合土地利用规划、不改变用途的前提下,对工业项目在原土地上增加厂房建筑面积,提高土地利用率的,不再增收或调整土地出让金。

  (四)对省、州确定的优先发展产业且用地集约的工业项目,以及以农产品加工为主的项目,在确定土地出让底价时可按不低于所在地土地等别相对应《全国工业用地出让最低价标准》的70%执行。

  (五)工业企业用地确需使用土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围外的国有未利用地,且土地前期开发由土地使用者自行完成的工业项目用地,在确定土地出让价格时可按不低于所在地土地等别相对应《全国工业用地出让最低价标准》的15%执行;使用土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内的国有未利用地,可按不低于所在地土地等别相对应《全国工业用地出让最低价标准》的50%执行。对促进经济发展作用明显的新建工业或服务业设施等项目用地,可根据实际情况降低地价标准出让。

  (六)投资工业标准厂房项目优先供地。3年内按80%比例返还标准厂房出租缴纳的营业税地方留成部分,标准厂房出售所缴纳的税费地方财政留成部分全额支持业主。工业项目修建2层生产厂房的,其生产厂房城市基础设施配套费按50%收取,3层及以上的免收。

  (七)进入标准厂房的生产企业,年纳税总额达到每平方米200元以上的,3年内给予20%~100%,最高不超过50万元的租金补贴支持。其中:年纳税总额在每平方米1000元及以上的补贴100%,每平方米800~999元的补贴80%,每平方米600~799元的补贴60%,每平方米400~599元的补贴40%,每平方米200~399元的补贴20%。

  (八)特殊项目用地由州人民政府根据项目实际情况实行“一事一议”。

  第十条 享受本规定第九条供地优惠政策的工业项目,在项目建成投产后,由自治州商务部门牵头,组织国土资源、发展改革、经委、财政、税务、规划建设、审计、环保、园区管委会等相关部门,核实项目投资情况,确定项目应当享受的供地优惠方案并报州人民政府批准。

  第十一条 经国土资源等部门核实,工业项目未达到本规定第九条第(一)项规定要求的,视情况分别予以收回土地、补交价款、征收闲置费等处理。

第七章 电价优惠

  第十二条 在阿坝州投资的所有企业均享受阿坝州电价优惠政策。

  (一)用电电价按照不高于同期《四川电网现行目录电价》的70%执行。

  (二)企业综合电耗低于国家规定标准的10%及以上,且年用电量超过10亿度的,由州人民政府按一年的用电量给予一次性补助,标准为每度0.001元;年用电量超过20亿度的,一次性补助的标准提高到每度0.0015元。

第八章 科技支持

  第十三条 大力支持大专院校、科研院所、企业和科技人员以高新技术成果在阿坝州兴办科技型企业,并鼓励高新技术成果在州内转化。对将自主知识产权带入企业并产生效益的,由政府给予不高于当年所缴纳税收地方所得部分20%的一次性奖励。

  第十四条 鼓励科技型企业实施技术创新,并按下列规定给予支持:

  (一)扶持企业实施专利成果转化,凡转化发明专利1项或实用新型和外观设计5项以上,并连续在2年内累计实现专利成果转化产值500万元、利润50万元以上者,给予5~20万元一次性补助。扶持企业制订行业、新产品技术标准,凡参与行业技术制订,通过备案审查认定的,按所发生费用的50%给予补贴,最高不超过15万元;对自主研发的新产品技术标准制订,凡通过国家、省、州备案审查认定的,分别给予30万元、20万元、10万元的一次性补贴。

  (二)支持有条件的企业建立技术研发中心,提高自主创新能力,加快成果转化和提高转化效益。凡通过国家、省、州评审认定的,分别给予40万元、20万元、10万元的研发补助。

  (三)支持引进、研发高新技术,孵化培育高新技术企业,推进高新技术产业集群发展。凡引进、自主研发的高新技术通过论证评估能形成产业化的项目,纳入州本级科技型企业创业风险投资计划,政府风险投资比例最高可占到项目总投资的40%,且风险投资不计利息,只收回投资本金;凡新获得高新技术企业认定的科技型企业,给予50~200万元的科技研发项目立项支持。

第九章 金融扶持

  第十五条 积极鼓励各金融机构在阿坝州设立分支机构或参与组建村镇银行、小额贷款公司等新型金融机构,不断提升金融服务功能。对进入阿坝州的银行业分支机构在市场准入、网点布局和业务准入、机构升格等方面给予政策优惠。

  第十六条 结合投资企业多样化的融资服务需求,不断创新金融服务产品、服务方式及贷款担保抵押方式,不断完善财产抵押制度和贷款抵押物认定办法。对符合条件的优质企业适度增加信用贷款和保证贷款的发放额度,积极创新和采取动产、应收账款、仓单、股权和知识产权质押等方式,努力缓解中小企业贷款抵质押不足的矛盾。

  第十七条 加大对重点工程、重大科研项目、节能减排等绿色环保型投资企业的信贷支持;加大对农业产业化龙头企业和牦牛、生猪、奶业、等投资企业的有效信贷投入;积极满足扶贫项目、民族贸易、民族特需商品生产企业、劳动密集型小企业的有效信贷需求,并实行优惠利率政策。

  第十八条 凡上市一户企业或在州内新设立一家金融企业,由州、县人民政府给予50万元的一次性奖励。

第十章 人才服务

  第十九条 在州投资企业享受下列人才优惠政策:

  (一)在州内企业工作的企业经营管理人才、专业技术人才和高技能人才在职称评定、入户、社会保障、子女入学等方面,与本州居民享受同等政策待遇。

  (二)企业刚性引进急需紧缺、特殊岗位、重点项目所需学士以上学位、中级以上职称、技师以上职(执)业人才,在州工作期间,享受州内人才引进的优惠待遇,并实行政府资助、奖励制度。

  (三)支持和鼓励企业以项目承包、季节性聘请、合作开发、兼职聘用、咨询评估、技术转让、成果转化、人才派遣、学术交流等形式,柔性引进急需紧缺和重点项目专门人才。经州、县人才工作领导小组研究同意,给予5~20万元的工作项目经费补助。

  (四)对企业引进的外国专家智力和海外留学回国人员,除享受国家和省相关政策外,所承担的研发项目获国家部委、省厅局经费资助的,由州、县人民政府按照同等资金量匹配资助。在本州立项的外国专家和留学回国人员科研项目,由州、县人民政府分别给予3万元和2万元的经费资助。获得国家和省级“引进国外智力成果示范推广基地”的企业,由自治州人民政府分别给予20万元、10万元的经费资助。

第十一章 投资服务

  第二十条 放宽注册资本缴付限制。注册资本500万元以下的公司可零首付注册(自注册之日起3个月内注册资本须到位20%),工商部门为零首付公司核发有效期为3个月的营业执照(须在两年内缴足注册资本)。凡自然人申请设立合伙企业、个人独资企业以及个体工商户,依法一律不受注册资金限制。

  第二十一条 简化对投资项目审批、登记等手续的办理程序,对涉及两个或两个以上部门的审批事项,一律实行“联合办件、并联审批”,由政务服务中心牵头,按照“集中会审、资料共享、同步审批、限时办理、一次办结、统一送达”的方式,实施“绿色通道”和“一站式”审批服务,并在5个工作日内办结(不包括听证、勘查、检验、检疫、鉴定和专家评审论证等所需时限);需报省级以上部门审批、核准、备案的,由政务服务中心和相关职能部门全程协助办理并跟踪办结。除涉及人民群众生命、财产安全和法律法规强制性规定的前置行政许可外,可试行企业主体资格与经营资格适当分离的登记制度,由投资者先办理工商登记注册手续,再办理有关行政审批手续。

  第二十二条 投资者的合法权益受国家法律保护,对在阿坝州投资企业的收费标准一律按《四川省涉及外商投资企业收费项目明白卡》(以下简称《明白卡》)所列项目以及标准下限收取。凡《明白卡》以外出台的新收费项目,需经自治州物价、财政、监察、商务部门联合行文同意后方可有效。

第十二章 附 则

  第二十三条 对世界500强企业、国内500强企业及国内行业前5强企业在阿坝州投资具有经济社会重大拉动作用的项目和其他投资规模大、经济效益好、就业带动强、符合新型经济发展要求的重大项目,可采取“一事一议”的方式,由州人民政府个案研究优惠政策。

  第二十四条 对县域经济发展产生重大带动作用的项目,各县人民政府可酌情给予一定优惠或支持,报州人民政府批准后执行。

  第二十五条 本规定中所涉及的扶持、奖励资金,除已特别明确外,均由州、县受益财政按受益比例分摊。对低于标准地价的土地优惠和各项财政政策采取先征后返的方式执行。企业在州内生产经营期限未满十年的,须退还州、县财政补助或扶持、奖励资金。

  第二十六条 自治州经济、科技、财政、商务、国土资源等部门负责制定本规定的实施办法。

  第二十七条 本规定由阿坝藏族羌族自治州人民政府负责解释。

  第二十八条 本规定自公布之日起施行。《阿坝藏族羌族自治州招商引资引进项目奖励暂行办法》(阿府发〔2004〕13号)、《阿坝藏族羌族自治州鼓励投资优惠政策》(阿府发〔2004〕23号)和《阿坝藏族羌族自治州鼓励外来投资若干规定》(阿府发〔2007〕11号)同时废止。


                   第一节 基本问题
一、 原始证据和传来证据分类的理论渊源
学术界最早对证据进行理论上分类研究的当推18世纪的英国法学家边沁,其代表作《司法证据理论》一书率先提出了九种的证据分类方法,其中就包括“原始证据和传来证据”这一分类方法。但是,我国法学理论界原始证据与传来证据这一分类方法却并非直接来源于边沁的分类学说。据笔者粗略查找的资料显示,原始证据与传来证据这一证据分类方法是来源于前苏联的学者的。建国后受社会主义阵营的影响,我国的法学理论以及立法也是受到前苏联的极大的影响。
二、 原始证据和传来证据分类的理论基础
(一) 原始证据和传来证据分类与辩证唯物主义反映论
反映论 马克思辩证唯物主义被实践证明是科学的理论,是各种理论的科学基础。而反映论又是马克思辩证唯物主义认识论的基础理论。放在证据学中来,辩证唯物主义认识论对证据法具有科学的指导作用。而原始证据和传来证据的分类是证据学理论的重要的一部分,同样离不开辩证唯物主义的指导。从此种证据分类的出发点看来,笔者认为辩证唯物主义认识论中的反映论尤与原始证据和传来证据联系密切。
辩证唯物主义反映论的专门任务之一,就是揭示反映之各个阶段及各种形式所固有的最普遍的特点和规律。反映论和整个马克思主义认识论所依据的是辩证唯物主义的反映原理。这一原理认为,认识的结果应与所认识的事物的原型在某种程度上是相符合的。要达到这一结果,需要有两个相互联系的要求以及与之相适应的过程:能动地选取有关原本事物的必需知识并排除其非需的、枝节性的认识。“反映”的过程中,人并非适应外部世界,而是影响和改造外部世界,并合之服从于自己的目的。因此,辩证唯物主义反映论是科学的反映论。
同时辩证唯物主义认为,物质运动的结果必然呈现出一定的形态。如毛泽东同志就曾经指出:“人们认识物质,就是认识物质的运动形式,因为除了运动的物质以外,世界上什么也没有,而物质的运动必取一定的形式。”[1]这种物质的运动形态,正是人们认识事物的基础。虽然我们现实生活中案件不可能相同,但是任何案件的发生过程都存在物质运动形态,而且这种物质运动形态是特殊的、极其复杂的物质运动形态,即具有特定性、稳定性与反映性等特征。特定性,即任何案件都具有不同于其他案件的质的特征,能够与其他案件有所区别;稳定性表明,任何案件在发生以后都有相对静止、暂时平衡和稳定的特征,其留下的痕迹会在一定时间内保持不变;反映性则表明,任何案件发生后,其都会在客观世界留下痕迹,其特征会在相应的反映体中体现出来,并为人们所认识。也就是说,案件事实发生后,首先应当肯定的是,案件事实会留下线索,留下各种证据,其次应当相信,人们能够“能动地选取有关原本事物的必需知识并排除其非需的、枝节性的认识”从而达到认识的结果与案件事实相符合。
辩证唯物主义反映论说明,各种证据就是案件的反映。如,在盗窃案中,作案人要进入犯罪现场,肯定要用脚走路,于是他的脚底必然与地面接触,会在地面上留下鞋印或袜印;侵入现场,需要借助手或其它工具撬门、开锁,会在门上、锁上留下撬拨痕迹;盗走财物时,会留下指纹、会取走赃物。如果在这个过程中,被被害人或其他人所发现或察觉,则又会形成被害人陈述或证人证言。此外,作案者自己肯定也会存在本次作案的记忆,这会为日后变成犯罪嫌疑人供述奠定了基础。现在的社会网络高发达,有些计算机高手可以不进入犯罪现场就可以作案,比如作案人通过互联网凭借自己的计算机网络知识侵入银行的计算机系统把钱转到自己的帐户上。那么这种案件就不会出现前面出现的脚印等,但同样会留下痕迹,比如侵入系统的时间记录,在网络服务器上留下的IP地址,还有可能作案人会在朋友或同事面前炫耀,就会形成证人证言。这些例子说明,案件中的反映现象是广泛存在的,而且是不以人的意志为转移的。反映有各种各样的形式或方式,包括位移、接触、分离、剥落、化合、分解以及古籍、记忆、辨识等等。因反映而形成的潜在证据很多,关键看能否发现。
辩证唯物主义反映论还说明,绝大多数司法证明活动就是一种同一认定的活动,是司法人员等借助证据进行“人??事同一认定”的活动。司法人员等接受案件之后,往往最初会在头脑中形成一个推测的案件形态,查明案件事实的过程就是将收集来的证据所表明的案件形态与头脑中已推测的案件形态进行同一认定的过程,法庭上证明案件事实的过程就是将收集来的证据所表明的案件形态与法律相关条文所规定的案件形态进行同一认定的过程。因此,反映论决定了司法证明诉讼法、司法证明标准以及司法证明规则等基本理论问题。我国当前证据立法所确立或即将确立的一些具体的证据规则,也符合辩证唯物主义认识论中反映论的思想。比如,《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第五十三条规定“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。”而在理论上根据一定的标准将证据划分为原始证据与传来证据同样是符合辩证唯物主义认识论的规律的。
证据都是案件事实的反映,上面已论证了。但是反映并不是一个简单的过程。呈现在司法人员面前的证据都是案件事实的反映,但是并非都是正确的反映,任何证据需要查证属实才可用作定案的根据。反映也许只需要一个阶段,也许经历多个阶段才最终形成。原始证据就是只需要一个阶段反映就形成了,而传来证据则存在多个阶段。案件事实在反映的过程中未必能够完全保留原形,也许会有歪曲。而反映的过程越短,歪曲就越少,反映的过程越长,歪曲就越多。犯罪嫌疑人在犯罪现场留下的一根带血的木棍??原始证据,丢失了,司法人员凭记忆复制一根木棍??传来证据,那么复制品(传来证据)所反映的案件事实肯定不如原物(原始证据)反映的真实。原始证据的证明效率一般要高于传来证据,对证据作此分类就是以反映论为基础的,符合人们的认识规律。
(二) 原始证据和传来证据分类与信息论
信息论 信息论是关于信息的本质和传输规律的科学的理论,即研究信息的本质、提取、传递、交换、接收、利用以及储存的一般规律的一门新兴学科。人类的社会生活是不能离开信息的,人类的社会实践活动不仅需要对周围世界的情况有所了解帮能做出正确的反应,而且还要与周围的人群沟通关系才能协调地行动,这就是说,人类不仅时刻需要从自然界获得信息,而且人与人之间也需要进行通讯,交流信息。人类需要随时获取、传递、加工、利用信息,否则就不能生存。人们获得信息的方式有两种;一种是直接的,即通过自己的感觉器官,耳闻、目睹、鼻嗅、口尝、体触等直接了解外界情况;一种是间接的,即通过语言、文字、信号……等等传递消息而获得信息。信息论的创始人是美贝尔电话研究所的数学家申农(C.E.Shannon1916——),他为解决通讯技术中的信息编码问题,突破老框框,把发射信息和接收信息作为一个整体的通讯过程来研究,提出通讯系统的一般模型;同时建立了信息量的统计公式,奠定了信息论的理论基础。1948年申农发表的《通讯的数学理论》一文,成为信息论诞生的标志。后来,人们民现信息问题具有广泛的普遍性,从通讯技术中概括出来的关于信息运动的一般概念、模型、规律逐渐被运用到许多科学认识领域,成为一种跨科学的科学方法。因此,信息论有狭义与广义之分。狭义信息论是以通信问题为中心研究信息的;广义信息论又称信息科学,它是研究所有信息问题的一门综合性科学。笔者认为原始证据和传来证据也是属于广义信息论的范畴。
什么是信息?它在哲学上的定义:信息,(1)指某些消息、情报,某种资料、知识的总和;(2)控制论的基本概念之一。虽然目前在自然科学、社会科学、系统科学与哲学的领域内均无统一的概念。但一般认为信息是一种普遍的客观存在,它具有很多特征。但信息的科学概念的的创立,揭开了世界物质统一性的新的方面,使我们可以用统一的观点去观察许多原先似乎是完全不同的过程,如:通过通讯技术的消息传递,神经系统的功能,计算机的工作以及各处控制过程,乃至案件事实发生的过程中案件事实的中的信息被传递到证据中去等。所有这一切都与信息的传递、贮存和加工过程联系着,在这方面,信息这一概念与物理学中能的概念具有类似作用,因为能的概念也使我们能够用共同的观点去描述完全不同的物理过程。我们应当从以下几个方面把握信息的特征,而这些特征都是证据也具有的:第一,信息是系统的组织程度。物质里面包含信息,这不可否认。比如作案人使用的匕首,它所包含的信息有:长度,大小,以及锋利度等等,这些信息就构成了该案中作案所使用的匕首的特征,信息越丰富,所表明的匕首特征就越能区别于其它匕首。因此可以说已知的信息构成了物质,即系统各过程本身的所有物,因而可以称为结构信息。第二,信息不仅表现出一个系统特征这一静态,而且它还可以是一个动态的过程。如果一个物体内发生了反映出另一个物体之作用的变化,那就可以说,第一个物体已成了关于第二个物体之信息的载体。比如,作案人用铁棍撬锁,在锁上面就会留下铁棍的痕迹,此时,铁棍上的信息就转移到锁上面,这把锁就成了铁棍信息的载体。司法人员收集到的这把锁便是原始证据,其可以准确反映出案件的事实:作案的使用的铁棍的信息。那么这与结构信息不同的是,这里有一个信息传递的过程??结构的信息被传递了。第三,信息是不守恒的。正如前面所说的,“信息的传递、贮存和加工过程”可以与“能”这一概念相联系起来。根据能量守恒定律,能量在转移的过程中总量是守恒的,但能量存在的形式会发生变化。信息是客观存在的,但又是不守恒的,信息的传递过程必然通过能量的消耗来实现。信息总量是守恒的,只不过存在的形式发生了变化,因此信息传递的过程信息的不守恒就是在能量总量守恒的过程中实现的。在司法证明过程中,假如我们把案件事实看作一个相对封闭的物质系统,随着时间的推移,所有在这一物质系统中的案件翻译片可能会因为社会环境的变迁而自行消失或遭到人为的破坏,从而给查明与证明活动带来不便。同样,案件事实发生后直接形成的证据,因为其具有原始性,这种证据上的信息量和质都是最大最好的,最能反映出案件事实真相。但是,原始证据经过传递,其信息就会在能量守恒的前提下损失部分,传递越远,损失越多。一份合同原件,当然要比复印件反映出来的信息准确。因此,信息科学告诉我们,证据的本质是信息。
而我们对证据依据一定的标准把它们分为原始证据和传来证据,也是以信息论为其理论基础。原始证据和传来证据的区别点之一即在于它们来源与案件事实的关系。信息从案件事实本身传递出来,传递越远,信息损失越多,那么,原始证据没有经过任何中间环节,其信息损失就少;而传来证据经过中间环节,其信息量损失当然就多。因此我们可以判断这两种证据在可行程度上的差异,从而为各种证据的收集和运用提供理论支持。
三、 原始证据和传来证据的划分依据和概念
(一)原始证据和传来证据的划分依据
关于划分原始证据和传来证据的依据或基本标准,目前理论界基本上都确定一点,即根据证据的出版或信息的来源,即证据是否直接来源于案件事实,是否与案件事实之间存在原始性关联,是否直接反映案件中人、物、事的属性或特征。比如,“证据按来源可区分为原始证据和传来证据。”[2]“按证据来源是否属于原始,可将诉讼证据分为原始证据与传来证据”[3]“根据证据来源的原生性或派生性,诉讼证据可以分为原始证据和传来证据。”[4]
有学者认为,“传来证据与原始证据的本质在于诉讼证据是否经过了传抄、复制、转述等信息传播中间环节”。[5]笔者认为,证据是否经过复制,或证据本身是否表现为复制品的形式,对于区别原始证据和传来证据虽然有一定意义,但不是绝对的标准。在有些情况下,证据虽然具有复制品的形式,但却属于原始证据。例如[6],在诽谤案件中,作案人将手写或打印的诽谤信复印多分广为散发,那些复印的诽谤信虽为复制品,但是也属于原始证据,因为那些信都是作案人实施诽谤行为的“原件”,是直接来源于案件事实的。还有,在制作、贩卖、传播淫秽物品案件中,淫秽录像带的制作方法通常是先制作成母带,然后用母带成批复制后销售。在此类案件中,母带固然是原始证据,但是复制带也是原始证据,因为它们都是该犯罪行为的直接产物,与案件事实有直接的原始的联系。
还有学者认为,原始证据与传来证据的划分依据在于是否由司法人员亲手收集。实践中,有些司法工作者将原始证据和传来证据称为“第一手资料(证据)”和“第二手资料(证据)”,这种提法固然比较形象,但容易引起误解。因为,由司法工作人员亲自收集的证据,即通常所说的“第一手证据”,并不都是原始证据。如单位犯罪案件中司法人员亲自收集的公司帐簿复印件,即属于传来证据。而另一方面,并非司法人员亲手收集的证据,即对该司法人员来说 通常被认为是“第二手证据”的,有的也属于原始证据。如律师经过批准后收集的有利于被告人的证人证言,如时间证人证言,虽然并非司法人员亲手收集,仍属于原始证据。
我国台湾学者张丽卿认为,“依是否可以单独证明事实,而将证据分为原始证据和传闻证据。”[7]这一分类标准笔者认为不妥,与主流观点大相径庭。按照“是否可以单独证明事实”的标准,应当划分为直接证据和间接证据才对,而不是原始证据和传来证据。[8]并且把证据分为原始证据与传闻证据,笔者亦认为不妥,且待后文再述。
(二)原始证据和传来证据的概念
原始证据是指直接来源于案件事实或直接来源于原始出处的证据。所谓直接来源于案件事实,是指在案件事实的发生过程中直接形成的证据,在案件中有关行为或活动的直接作用或影响下形成的;所谓直接来源于原始出处,是指证据包含的信息直接来源于该信息生成的原始物场和环境。。比如侦查人员在犯罪现场收集到的作案人留下的毛发、精液,以及其它与案件有关联的各种痕迹和物品,在搜查活动中找到的作案工具和赃物,反映案件情况的原物、文件原件,亲自耳闻目睹案件情况的人们的证言,都是原始证据。直接来源于案件事实的,当然都是原始证据。但是,非直接来源于案件事实的证据却并非都是传来证据。例如,犯罪嫌疑人遗留在犯罪现场的菜刀,经犯罪嫌疑人的母亲辨认后,承认说:“这把菜刀是我们家的。”该证人证言并非直接来源于案件事实,而是直接来自于证据事实,但是它是直接从原始出处即“第一来源”获得的,所以仍属于原始证据,而非传来证据。又如,在一些刑事案件中的由侦查人员直接收集到的时间证人的证人证言,该证人并非耳闻目睹案件事实的过程,但是却可以证明犯罪嫌疑人没有作案时间,根据信息论原理及上面的划分依据,该证人证言也是原始证据,因为它的取得并没有经过任何中间环节。
传来证据是指在原始证据的基础上产生的,经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。传来证据不是直接来源于案件事实的,也不是直接来源于信息原始出处的,而是经过某种中介从原始证据[9]中产生出来的。例如,模拟现场痕迹的模型,书证的复印件和影印件,转述他人感知事实的证据等,都属于传来证据。尽管现代科学技术使得复印件或影印件可以和原件内容一模一样,但是复印或影印的过程肯定离不开人的主观能动性,就可能失真。复印的时候用白纸把原件签名遮住,复印件就不可能和原件相同了,信息就在传递的过程中损耗了,对案件事实的反映就会有偏差。有学者认为,书证的副本也是传来证据。[10]这种看法固然可以理解,但易让人误解。如果说,是在收集到书证后,司法人员又凭书证制作一书证的副本以备不是之需,在这种意义上的副本固然是传来证据。但我们日常生活中有很多的证件都有副本,比如车辆行驶证副本、驾驶证副本、法律执业资格证副本等等。这里的副本是与原本同时生成的,是发证机关为了便于管理而制作发放的。副本尽管其效力依赖于原本,但是其并不是在“原始证据”即原本的基础上产生的,副本本身也有可能是原始证据。作为证据使用时,其具有与原本同等的效力,它与原本都是来源于信息原始出处的。因此,不加区分的说书证的副本是传来证据不妥。
有学者对传来证据的作的定义为,“凡是不直接来源于案件事实的证据,称为传来证据。”[11],又如“凡是从非第一来源获得的证据材料就是传来证据。”[12]这种定义是有问题的。相当的可以转述为,“凡是不原始证据就是传来证据”。我们不能说这样的说法不对,因为既然把证据划分为原始证据和传来证据,就不可能存在一个证据在证明同一个事实时既是原始证据又是传来证据的情况[13],否则就犯了逻辑学划分里面子项相容的错误。但是作为定义,用简单的否定式,不能够准确说明被定义内容的本质,因此定义不能采用否定式。
也有学者认为,对难于移动的实物,被害人的尸体或伤痕,即将死亡的亲自目睹案件发生情况的证人的陈述等进行摄像、录像、录音而形成的证据,不是传来证据。有的学者认为是传来证据。笔者认为,产生的分歧在于对原始证据和传来证据的含义的理解不同。我们应该坚持以证据事实的来源为划分原始证据和传来证据的标准,而不能以证据的真实程度作为划分标准。应当是先有标准,然后再判断证据的真实程度。摄影、录像、录音等是司法人员在收集证据过程中采用的方法和手段,是对原始证据的固定和保全,由于技术上和其他一些因素的原因,它可能对证据的真实性产生一定的影响,但并不会改变原始证据的性质。如被害人尸体等无法在法庭出示,就有必要通过科学的取证方法把原始证据固定和保全下来。
四、 原始证据和传来证据的划分意义
划分原始证据和传来证据的主要意义在于揭示这两种证据的可靠性,从而为各种证据的收集运用提供理论支持。
证据真实与否,即其可靠与否,判断的因素很多,而证据来源是其中重要的一个。原始证据与案件事实最接近,或是案件中某种行为或活动的直接产物,因而信息传递的过程简单,其所蕴含的与案件事实相关的信息受到的损耗就少。而传来证据是在原始证据的基础上通过各种方式传转而成的。在传转过程中,与案件事实有关的信息都会在不同程度上受到损耗或发生变异。传转的次数越多,信息的损失就越多,变异就越大。因此,原始证据较派生证据更为可靠,而传转环节或次数较传转环节或次数多的传来证据又更为可靠。
在明确了这两种证据在可靠性上的差别以后,执法人员和司法工作人员在司法实务中正确地收集和运用这两类证据就有了理论依据和原则。在司法实践中,执法人员和司法人员应该尽可能去收集和使用原始证据,在不能取得原始证据的情况下,也应尽可能去收集和使用转传次数最少、与案件事实最近或与原始出处最近的传来证据。而在我国相关法律中也就相似规定,这为指导司法实践提供了有力的指导。
原始证据比传来证据可靠,但是我们也不能一概的否认传来证据的价值,不能简单地说传来证据都没有用。传来证据在刑事诉讼中的作用,主要有以下几个方面:
第一、 可作为发现原始证据的线索。侦查、检察、审判人员在调查研究案件时,原始证据并不是可以唾手可得的,一开始往往不能接触到一切原始证据,有的原始证据是通过传来证据而后才收集到的。例如犯罪目睹人甲把所见情况告诉了乙,乙又告诉了丙,侦查人员开始时只知道丙了解犯罪事实,但通过丙,再通过乙,就可以找到犯罪目睹人甲。
第二、 可以作为审查原始证据的手段,审查原始证据是否可靠。在特定情况下,原始证据的可靠性可以通过传来证据的检验而得到核实。例如,亲眼目睹犯罪活动的证人,可能因案件的利害关系或因记忆力减弱而不能准陈述案情;被害人有可能因为受到威胁而不愿如实陈述。如果他们曾把所见犯罪活动告诉过中国人,司法人员就可以从后者那里等到真实情况,证实和增强原始证据的证明力。必要时,还可以还可令他们当面对质,以审查犯罪目睹人的证言是否属实。
第三、 在不能获得原始证据或原始证据无法直接取得或不必直接提取时,经查证属实的传来证据可以作为定案的根据。例如被害人死亡之前曾对甲叙述犯罪人的身体、面貌特征,在这种情况下,甲的证言对侦破案件,证实犯罪分子有重要作用。又如文件原本已经毁灭或遗失,或不能交到侦查审判机关时,可取得它的复印件作为证据。当然,在采用传来证据时,应当尽可能地搜集接近原始来源的传来证据。
由上可见,按照证据来源把证据分为原始证据和传来证据,是有侦查、检察、审判人员正确地收集、运用证据的,有其实际意义。
五、 相关概念
(一) 直接证据与间接证据
直接证据和间接证据是理论上对证据进行的另一种分类方法。其划分标准是证据与案件主要事实之间的关联方式,或者说证据与案件主要事实之间的证明性质。所谓直接证据,就是以直接方式与案件主要事实相关联的证据,即能够直接证明案件主要事实的证据。所谓间接证据,就是以间接方式与案件主要事实相关联的证据,也就是必须与其他证据连接起来才能证明案件主要事实的证据,也称作旁证。[14]它们的划分不是以证据来源为标准,而是以证据与待证事实的关系为标准。原始证据不等于直接证据,间接证据也不等同于传来证据。原始证据里面既有可能有直接证据,也有可能存在间接证据;传来证据里面也既有可能存在直接证据,也有可能存在间接证据。比如亲眼目睹抢劫过程的证人甲证明曾目睹犯罪嫌疑人乙持刀抢劫丙,证人甲在法庭上所作的证言即是原始证据,又是直接证据;证人甲在法庭上作证说曾看见乙在案发当日满身是血迹的从被害人家里走出来,这里甲的证言既是原始证据,又是间接证据。而如果丙在法庭上作证说甲曾经告诉他说曾看见乙在案发当日满身是血迹的从被害人家里走出来,如果是为了证明乙是否是作案人,则既是传来证据,又是间接证据。这种情况证明力是比较低的,但并非绝对不可采信。因此原始证据和传来证据,是不是同于直接证据和间接证据的。
(二) 最佳证据
最佳证据规则是英美法系最古老的证据规则。该规则要求,在证明书证内容的真实性时,必须提供书面材料的原件,只有在原件被证明已灭失时才能提供复制件。通常认为,这一证据规则仅适用于文字材料,如信件、电文等。然而,随着社会科学技术的快速发展,现在已承认该规则同样适用于录音、照片、电子数据等。美国《联邦证据规则》规则1002规定,文书、录音或照相,应该提交原件,除非本法或国会立法另有规定。第1004第规定,在下列情况下,可以不提交文书、录音或照片的原件:(a)原件遗失或毁坏;(b)原件无法获得;(c)原件在对方掌握中;(d)文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。这是美国成文法的规定。由此也可以看出,最佳证据规则“仅是一项规定原始文字材料有优先权作为证据的简单原则”。[15]而我们在理论上把证据分为原始证据和传来证据并不限于文字材料,而是对所有证据进行的分类。因此,最佳证据和原始证据不能等同。
(三) 传闻证据
传闻证据规则也是英美证据法的重要规则。少数大陆法系国家也有限制的确立了这一规则,比如日本。什么叫传闻?根据华尔兹教授的的表述,“广义普通法(与成文法不同的判例法)中传闻证据的定义是:在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的,被作为证据提出以证实其所主张的事实的性的,一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非证言行为。”[16]依此定义,传闻证据可以是:(1)口头的,(2)书面的,(3)行为,即动作。传闻证据可以分为三步过程:[17](1)一种主张(或动作??行为??转变成一种主张,例如指着某人作人身辨认),(2)这种主张(或动作)是由在法庭上作证的证人以外的人(也可以称为熟悉外陈述者或行为者)作出或完成的,(3)作为证据被提出,以证明所主张事实的真实性。可见,传闻证据有三个特点:(1)是以人的陈述为内容的陈述证据;(2)不是直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述,而是对感知事实的书面的或者口头形式的转述;(3)是没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。[18]同时,传闻证据规则也有一系列的例外,相关论述请参阅本书“第三章证人证言问题研究”部分。
知道了什么叫传闻证据,我们就可以判断,传闻证据主要只是针对言词证据而言的,不同于我们说的传来证据。但有学者就认为“依是否可以单独证明事实,而将证据分为原始证据和传闻证据。”[19]又如,“凡与待证事实具有原始关系之证据,称为原始证据,……由间接传闻而来之证据,则称为传闻证据”[20]另外,台湾学者褚剑鸿亦把证据分为原始证据和传闻证据。[21]笔者认为,把证据划分为原始证据和传闻证据不妥。传闻证据仅是针对证人证言而言的,那么与其说把证据分为原始证据和传闻证据,还不如说把“证人证言分为原始证人证言和传闻证人证言”。这样逻辑外延就比较恰当。而且,可以避免犯逻辑错误。根据逻辑学的划分概念划分是明确概念外延的逻辑方法,是指依据一定的标准把一个概念所指称的一类对象分成若干个小类,把一个属概念分成几个种概念。划分由划分母项、划分的子项和划分标准三部分构成。划分的母项就是其外延被划分的概念,划分的子项就是母项被划分后得到的各并列的概念,划分标准就是将一个母项划分为个子项时所依据的一定的属性。学理上把证据分为原始证据和传来证据,其母项就是所有证据,其子项就是原始证据和传来证据。逻辑学要求划分时(1)划分标准要统一,(2)子项之和必须穷尽母项,(3)各子项外延之间必须互不相容。如果不按这些要求,就会犯逻辑错误:(1)多标准划分,(2)子项不全,(3)子项相容。而把证据分为原始证据和传闻证据,就会犯“子项不全”的错误。因为传闻证据是针对言词证据而言的,就遗漏了实物证据,而实物证据不可能都是原始证据,“子项不全”。把证据分为原始证据和传来证据则一个证据要么原始证据,要么是传来证据,符合逻辑。
传闻证据不等于传来证据,但是两者有什么区别?有学者认为,“传闻证据可以说是派生证据或传来证据的一种。”[22]笔者认为,这个判断不准确。传闻证据和传来证据是两个不同的“属”概念按照不同的划分标准作出的分类结果,它们产生的社会背景和理论背景皆不同。在我国,在侦查、起诉和审判过程中搜集的证据都可能作为诉讼证据,因此侦查、起诉、审判以及辩论活动中搜集的直接来源于案件事实的证据均为原始证据如被告人、被害人、证人就案件事实的亲自所为、亲身感受、亲眼所见所作的陈述,无论是在侦查、起诉阶段,还是在审判过程中作出,无论是书面证言还是言词陈述,属于原始证据。只有转述人他人处得知的案件事实,才是传来证据。而在英美国家,被告审判中心主义,在划分原始与传闻证据时以审判为标准,尤其对人证坚持言词原则,凡是在审判前和审判外取得的言词证据,只要未能在审判中以言词形式提出,则无论其内容是否第作证人亲身感知,均为传闻证据。按此标准,传闻证据包括三种情况:一是传闻陈述,即向法庭转述非直接感知案件事实的人的陈述,如某人向法庭陈述某现场目击证人对他讲述的案件发生经过。二是书面陈述,即直接感知案件事实的人在审判期日外把自己感知到的案件事实写成书面形式,提交给法庭,如证人在侦查阶段就直接了解到的案件情况亲笔书写的书面证言。三是陈述笔录,即没有感知案件真实的人听取直接感知案件真实的人的陈述后所制作的笔录。如侦查人员调查犯罪嫌疑人和其他知情人所作的询问笔录。而在我们国家,在以书面证言代替证人出庭的情况普遍发生的情况下,第二种情况我们在司法实践中是把它作为原始证据来看的;而第三种情况,有人认为是原始证据,有人认为应当是传闻。[23]因此,同样的证据,在英美国家被视为传闻,而在我们的司法实践中却是原始证据。因此,传闻证据可能是传来证据的一种,但也有可能是原始证据。
传闻证据(英美法系证据法)和传来证据(中国证据法)主要有以下几个方面的区别:
其一,外延大小不同。传闻证据仅指传闻陈述,不含物证、书证、视听资料等。而传来证据则囊括了所有在原始证据的基础上产生的证据,包括物证、书证、人证、视听资料等。
其二,内涵或划分标准不同。传闻证据是英美法系国家以审判为标准,坚持直接言词原则的结果。所以凡在审判前和审判外取得的言词证据,只要未能在审判中以言词方式提出,则无论其内容是否为陈述人亲身感知,均为传闻证据。而判断一个证据是否是传来证据的标准则是证据的来源,是否直接来源于案件事实或与案件事实具有直接的联系。只要陈述人是对案件事实亲身感受、所为、所闻,无论其是否在审判日期作出,也无论证据的表现形式是书面还是言词形式,这一证据都原始证据而非传来证据。因此,如前所述,传闻证据既可能是传来证据的一种,但也有可能是原始证据。
其三,目的不同。英美法系国家注意到传闻证据具有易于失真的特点,所以他们设立传闻证据规则,力图限制传闻证据进入实际的司法诉讼程序,从而避免传闻证据误导法官和缺乏法律知识的平民陪审员。而中国的原始证据和传来证据的划分仅仅是学理上的分类,它并不涉及在司法实践中证据的可采性问题,即原始证据和传来证据都可以纳入到司法诉讼程序。区分两者的唯一目的是只是提醒办案人员应注意不同来源的证据具有不同的证明力。
所以,传闻证据不同于传来证据。
(未完待续)