警钟为谁而敲?--从劳动合同必备条款的“三增”“三减”看两部劳动大法的价值取向/张绍明

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 08:50:07   浏览:8123   来源:法律资料网
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警钟为谁而敲?--从劳动合同必备条款的“三增”“三减”看两部劳动大法的价值取向

作者:武汉 张绍明律师  电话:(027)85777551-808
地址:汉口新华路良友大厦12楼E座 邮政编码:430022

  劳动也是商品,劳动力也有市场,计划经济时代不可思议的事自改革开放后一个个冒了出来。在个体户作为劳资合一的劳动者进入市场后,伴随着国企改制下岗分流,一大批工人脱离单位进入劳动力市场,农民涌进城市进入劳动力市场,私营企业和外商企业对劳动力的旺盛需求使得人力资源重新配置,灵活的用人机制成为私营经济发展活力之一。
  在劳动力市场中,单个劳动者永远是弱者,因为饭碗总比尊严重要。1994年《劳动法》颁布,作为我国第一部劳动大法,尽管它的很多规定属于劳动基准法范畴,国外百年前就规定了的,还是引起一阵骚动,被视为洪水猛兽。它带来了很多新名词:劳动合同、违约金、经济补偿金,在以后的十几年中,劳资利益的平衡靠的就是这部大法。
  劳资双方作为生产要素的两方,一个出力、一个出钱,建立劳动关系就要明确各自的权利义务,明确各自权利义务的形式是签订劳动合同,按说用工签合同是天经地义的事,但由于《劳动法》对用工单位规定太多的义务:不准加班、加班要加倍付加班费;要买“养老保险”、“医疗保险”;不能随便辞退员工。这些强制性规定在拥有资本优势的大小老板看来简直难以容忍,我花钱雇人,双方一个愿打一个愿挨,关你政府的屁事,签劳动合同吧,那上面写得清清楚楚,一旦员工理论起来,岂不是自找罪受?好在没有签劳动合同视为事实劳动关系,事实劳动关系也就等于临时工,还是请临时工方便。除了外资企业劳动用工较为规范,愿意与员工签订劳动合同之外,大多数私营老板都抱有这种想法。劳动密集型企业,如建筑、服装加工、餐饮服务行业都是靠廉价劳动力获得利润,劳动合同签约率更是低。
  企业不签劳动合同是因为合同中很多条款不由他说了算,比如社会保险、加班加点、劳动保护都是强制性条款,一般买卖都可以讨价还价,劳动合同除了极少几个条款外,简直不容分说。对劳动合同的抵触已危害到社会利益。劳动合同是合同,因为它涉及人身权利,它又不同于其他合同,对劳动力的过度使用会危及劳动群体的健康安全和人口素质,社会保险的长期拖欠会影响社会稳定。国家不可能单靠廉价劳动力的优势参与国际竞争,在这种大的背景下,十几年后,又一部劳动大法《劳动合同法》诞生。
  《劳动合同法》不是什么新鲜玩意,翻开《劳动法》,里面的规定都有。它给企业带来的冲击比《劳动法》大得多,劳动合同终止需要支付经济补偿金、不签订劳动合同要支付双薪、违法解除合同要给与双倍赔偿,这些条文被媒体炒得沸沸扬扬,让一些企业望文生畏。
  的确,与《劳动法》规定双方权利义务相比,《劳动合同法》更多地倾向劳动者。《劳动法》规定保护劳动者的工时工资、劳动报酬同时,也规定了劳动者遵守劳动纪律、完成劳动任务的义务。从劳动合同必备条款看,两部大法的价值取向就十分明了。
  《劳动法》规定劳动合同必备条款为七条,《劳动合同法》则规定了九条,《劳动合同法》增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;工作地点;工作时间和休息休假;社会保险五项条款,除去双方当事人情况是合同必备要件外,实际增加了三条:工作地点;工作时间和休息休假;社会保险。没有提《劳动法》规定的劳动合同必备劳动纪律、劳动合同终止条件、违约责任这三条。
  从两个法律对劳动合同必备条款的“三增”“三减”可看出其立法的价值倾向。《劳动合同法》所增加的三条都是在保护劳动者,特别是强调工作时间和休息休假,把社会保险单独成条,实际在彰扬劳动者的权利,而把劳动纪律、劳动合同终止的条件,违反劳动合同的责任这几项能体现企业权利的条款排除在劳动合同必备条款之外,其意义不言而喻。
  《劳动合同法》颁布之后,很多省市相继公布了劳动合同示范文本,我粗略地看了一下,大多数劳动合同示范文本都是根据《劳动合同法》的必备条款拟定,没有规定劳动纪律、劳动合同终止条件、违约责任这三条。理由不外乎企业容易滥用劳动纪律和劳动合同终止条件,侵犯劳动者权益。
《劳动合同法》对违约责任有严格限制。对劳动合同终止也有明确的规定,没有过去那种双方约定的劳动合同终止条件出现合同自然终止的随意性。但将劳动纪律排除在劳动合同必备条款之外,本人认为,未免有些矫枉过正。
  企业用工是为了生产经营,组织生产需要对员工进行有效管理,而管理依靠的是纪律和企业的规章制度,这是法律赋予用人单位的权利。只要履行了“民主制定、制度合法、公开公示”程序,企业的规章制度也就是劳动合同的一部分。可以这样说,劳动合同写满了员工的权利,企业的规章制度写满了员工的义务,这本是正常劳动关系的两个方面,如果把它割裂开来,员工可以随时挥舞劳动合同的大棒,企业招人进来,用不好,辞不了,导致的只能是生产效率低下和用人成本的抬高,最终对社会发展还是不利。
  把劳动纪律排除在劳动合同必备条款之外,我认为是《劳动合同法》一大败笔。《劳动合同法》固然体现的是保护劳动者利益,但企业聘用员工不是请客吃饭。企业规章制度作为劳动合同的一部分,对员工产生约束力在国外也是惯例,政府所要做的是审查这些制度程序和内容的合法性,只要它不侵犯员工的利益,就应让企业放心大胆去行事管理权。
  好在《劳动合同法》并不能代替《劳动法》,《劳动法》中劳动纪律的规定仍然是企业进行有效管理的法律依据,我也希望有更多的省市将劳动纪律作为必要条款写进劳动合同的示范文本。
  靠廉价劳动力获取利润的年代一去不返。党的十七大明确提出了要提高工资收入在社会财富分配中的比例,提高中低阶层人群的收入,让他们能享受改革开发带来的成果。《劳动合同法》像是一部劳动者的权利保障书,它代表的是一种趋势,社会成员公平享受社会发展进步成果的趋势。作为规范劳动关系的又一部大法,《劳动合同法》更多的是在向企业敲响警钟,企业利润不能由资方独享,政府有义务帮劳动者讨要他应得的那份,企业竞争应该依靠技术优势而不是廉价劳动力优势。不签劳动合同需支付双薪的规定会让劳动合同签约率大幅度提高,但签合同并不一定办理保险,现在没有为员工办理社会保险的企业还有很多,不急,警钟既然已经敲响,前进的脚步就不会停止,签合同不办社保的企业,后面还有《社会保险法》在等着呢!

作者:武汉 湖北天明律师事务所 张绍明律师 电话:85777551-808
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关于贯彻《国务院办公厅关于清理整顿以三峡工程名义进行各种非法经济活动的通知》的通知

国家工商行政管理局


关于贯彻《国务院办公厅关于清理整顿以三峡工程名义进行各种非法经济活动的通知》的通知
国家工商行政管理局



各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
为了贯彻《国务院办公厅关于清理整顿以三峡工程名义进行各种非法经济活动的通知》(国办发〔1995〕3号,以下简称《通知》)精神,现就有关问题通知如下:
一、要认真学习《通知》,严格按《通知》规定办事,以确保三峡工程顺利进行。
二、对以“三峡工程”或“支援三峡工程”名义设立的企业进行一次清理。在清理过程中,发现有诈骗行为的,应立即移送公安机关处理;对名不符实或与三峡工程无直接关系的企业,应责令其限期变更名称或予以注销。
三、今后对以“三峡工程”或“支援三峡工程”名义申请设立的企业,要严格把关。对于符合要求的,应当在征得本地同级人民政府对口支援三峡工程机构的意见后,严格按照登记程序履行登记注册手续。
四、接本通知后,请抓紧部署清理工作,并将清理情况上报我局。
附:清理情况报告式样(略)



1995年4月22日

沈阳市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令

第 17 号


  《沈阳市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》,业经市政府第十六次常务会议讨论通过,现予发布,自2003年2月1日起施行。

市 长 陈政高
二○○二年十二月十三日


沈阳市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法

第一章 总  则

  第一条 为防止和纠正行政过错行为,规范具体行政行为,促进行政机关工作人员依法行政,提高行政效能,根据《国家公务员暂行条例》等有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称行政机关,包括我市各级政府及所属工作部门在内的,以及经法律、法规授权或者经各级政府及所属工作部门依法委托具有管理公共事务职能的组织。
  第三条 本办法所称行政过错,是指行政机关工作人员在实施具体行政行为过程中,因故意或者过失不履行或不正确履行职责,以致影响行政秩序和行政效率,或者损害行政管理相对人的合法权益,尚未达到承担法律和纪律责任的行为。
  不履行职责,包括拒绝、放弃、推诿、不完全履行职责等情形;不正确履行职责,包括无合法依据以及不依照规定权限、程序、标准、时限和不公开履行职责等情形。
  第四条 我市行政机关工作人员因行政过错应追究责任的,适用本办法。
  第五条 行政机关及其工作人员必须依法行政。做出行政决定,发布规范性文件,制定行政措施,必须做到主体合法,内容合法,程序合法。
  行政机关应当建立健全行政执法责任制、岗位目标责任制和行政执法公示制度。
  第六条 行政过错责任追究,坚持实事求是,公开公正,有错必究,惩处与责任相适应,教育与惩处相结合的原则。

第二章 行政过错责任追究范围

  第七条 行政机关在实施行政许可管理过程中,有下列情形之一的,应当追究受理、许可责任人的行政过错责任:
  (一)对符合规定条件的申请应予受理、许可而不予受理、许可的;
  (二)不予受理、许可而不告知全部理由的;
  (三)未在规定或者承诺时限内完成许可事项的;
  (四)违法委托中介机构、下属企事业单位或者其他组织代行许可管理权的;
  (五)非法设立有偿咨询程序或者附加其他条件的;
  (六)无法定依据或超越法定权限实施许可的;
  (七)其他违反许可工作规定的。
  前款所称许可,是指依照法律、法规的规定,对执照、资质证、资格证等应予批准、核准、登记、检审、更换、修改、延长及其他性质相同或者近似的行政行为。
  第八条 行政机关在实施行政征收管理过程中,有下列情形之一的,应当追究征收人员的行政过错责任:
  (一)无法定依据实施征收的;
  (二)未经批准,擅自增加或设立征收项目,擅自改变征收标准的;
  (三)未按法定范围、时限实施征收的;
  (四)不使用合法票据实施征收的;
  (五)其他违反征收管理规定的行为。
  前款所称行政征收,包括税收、行政事业性收费等事项。
  第九条 行政机关在实施行政检查过程中,有下列情形之一的,应当追究检查人员的行政过错责任:
  (一)无法定依据实施检查的;
  (二)不按法定权限、程序和时限实施检查的;
  (三)对管理范围内的违法违规行为,未及时纠正而造成不良后果的;
  (四)损害检查对象合法权益的;
  (五)其他违反法律、法规规定实施检查的。
  第十条 行政机关在实施行政处罚过程中,有下列情形之一的,应当追究执法人员的行政过错责任:
  (一)不具备行政执法资格实施行政处罚的;
  (二)无法定依据实施行政处罚的;
  (三)无法定依据,擅自设立处罚种类或者调整处罚幅度的;
  (四)不按法定程序实施行政处罚的;
  (五)不使用合法罚没票据实施处罚的;
  (六)违反规定处置罚没物品的;
  (七)未依法告知被处罚人法定救济权利和途径的;
  (八)其他违法实施行政处罚的。
  第十一条 行政机关在采取行政强制措施过程中,有下列情形之一的,应当追究工作人员的行政过错责任:
  (一)无法定和事实依据,限制公民人身自由或者对物品采取查封、扣押、冻结、滞留等强制措施的;
  (二)扣押财物未给当事人开具扣押清单的;
  (三)未按规定时限返还扣押财物的;
  (四)擅自使用或者丢失、损毁扣押财物的;
  (五)其他违反规定实施行政强制措施的。
  第十二条 行政机关在履行行政复议职责过程中,有下列情形之一的,应当追究复议工作人员行政过错责任:
  (一)对符合条件的复议申请不予受理的;
  (二)不按法定程序进行复议的;
  (三)在法定时限内不作出复议决定的;
  (四)其他不正确履行复议职责的。
  第十三条 行政机关在对生产经营活动实施管理过程中,有下列情形之一的,应当追究工作人员行政过错责任:
  (一)无法定依据限定管理相对人购买指定经营者商品的;
  (二)无法定依据强制管理相对人应用某种技术的;
  (三)强制管理相对人加入各种协会、学会并收取会费的;
  (四)强制管理相对人参加各种代理活动并收取代理费的;
  (五)强制管理相对人订阅各种报刊和乱办班的;
  (六)其他侵害行政管理相对人生产、经营自主权,损害其合法权益的。
  第十四条 行政机关工作人员在行政管理和行政执法过程中,态度粗暴、蛮横,并造成不良影响的,应当追究行政过错责任。

第三章 行政过错责任划分与追究

  第十五条 行政过错责任分为:直接责任、主要领导责任和重要领导责任。
  (一)直接责任者,是指在其职责范围内,不履行或者不正确履行自己的职责,对导致的行政过错起决定性作用的工作人员。
  (二)主要领导责任者,是指在其职责范围内,对直接主管的工作不负责任,不履行或者不正确履行职责,对导致的行政过错负直接领导责任的工作人员。
  (三)重要领导责任者,是指在其职责范围内对应管的工作或者参与决定的工作,不履行或者不正确履行职责,对导致的行政过错负次要领导责任的工作人员。
  第十六条 行政过错责任追究种类分为:
  (一)责令作出书面检查;
  (二)通报批评;
  (三)取消当年评优评先资格;
  (四)扣发奖金;
  (五)调离工作岗位或停职离岗培训;
  (六)免除行政职务。
  上述追究种类可以单处或并处。
  第十七条 根据情节轻重、损害后果和影响大小,行政过错分为一般过错、严重过错和重大过错:
  (一)情节轻微,给行政机关、行政管理相对人造成损害后果和影响较小的,属一般过错;
  (二)情节严重,给行政机关、行政管理相对人造成损害后果严重、影响较大的,属严重过错;
  (三)情节特别严重,给行政机关、行政管理相对人造成损害后果特别严重、影响重大的,属重大过错。
  第十八条 对于一般过错,对直接责任者,可以单独给予或者合并给予本办法第十六条第(一)、(二)、(三)、(四)项行政处理;对主要领导责任者和重要领导责任者,可以单独或合并给予本办法第十六条第(一)、(二)、(三)项行政处理。
  第十九条 对于严重过错,对直接责任者,可以合并给予本办法第十六条第(四)、(五)项行政处理;对负主要领导责任和重要领导责任者,可以合并给予本办法第十六条第(一)、(二)、(三)、(四)项行政处理。
  第二十条 对于重大过错,对直接责任者,可以给予本办法第十六条第(六)项行政处理;对主要领导责任者,可以给予本办法第十六条第(四)项或第(五)项行政处理;对重要领导责任者,可以给予本办法第十六条第(四)项行政处理。
  第二十一条 对于隐瞒、庇护本单位行政过错行为,致使行政过错责任人未能受到责任追究的,属于严重过错的,单位行政主要领导应当负主要领导责任,可以单独或合并给予本办法第十六条第(一)、(二)、(三)、(四)项行政处理。
  第二十二条 行政过错责任人有下列情形之一的,应当加重处理:
  (一)一年内出现两次以上应予追究的行政过错情形的;
  (二)干扰、阻碍、不配合对其行政过错行为进行调查的;
  (三)在履行职责过程中收受当事人礼品,接受当事人宴请,参加当事人提供的娱乐活动的;
  (四)违反罚缴分离制度,擅自挪用、侵占罚没款的;
  (五)其他认为依法应当加重追究的行为。
  第二十三条 有下列情形之一的,不追究行政机关工作人员的行政过错责任:
  (一)行政管理相对人弄虚作假,致使行政机关工作人员无法作出正确判断的;
  (二)法律、法规、规章和内部行政管理制度未作规定或规定不具体,致使行政机关工作人员理解错误的;
  (三)出现意外或不可抗力因素致使行政过错行为发生的。
  第二十四条 行政过错构成违纪的,由同级监察部门负责处理;情节严重,构成犯罪的,移交司法机关处理。

第四章 行政过错责任追究机构和程序

  第二十五条 行政机关应当设立行政过错责任追究机构。
  行政过错责任追究实行行政首长负责制。
  各级行政机关按照干部管理权限的规定,负责对有关行政过错行为人的责任追究工作。
  第二十六条 行政过错责任追究机构由单位行政领导班子成员、干部人事、法制和监察等部门负责人组成。
  行政过错责任追究机构主要履行下列职责:
  (一)决定是否对行政过错行为进行调查;
  (二)审议调查报告;
  (三)提出处理建议。
  第二十七条 行政过错责任追究机构的办事机构应当由干部人事、法制和监察等部门工作人员组成。
  办事机构主要履行下列职责:
  (一)受理投诉和检举;
  (二)调查行政过错行为;
  (三)草拟调查报告、提出处理意见。
  第二十八条 调查处理行政过错行为实行回避制度。行政过错责任追究机构成员及其办事机构工作人员与行政过错行为有利害关系,可能影响公正处理的,应当实行回避。
  第二十九条 行政过错按照下列途径认定:
  (一)上级或同级人大、政协等部门通过执法检查、视察发现具体行政行为有过错,经相关行政机关调查认定确有过错的;
  (二)各级行政机关通过行政执法监督检查认定具体行政行为有过错的;
  (三)各级人民政府在其管辖范围内认定具体行政行为有过错的;
  (四)人民法院终审判决中发现具体行政行为有过错的;
  (五)行政复议机关行政复议决定认定具体行政行为有过错的;
  (六)信访、投诉、举报、申诉具体行政行为有过错,并经本级或者上级行政机关调查认定确有过错的。
  第三十条 具体行政行为经认定有过错的,有关部门应及时组织调查取证,查明行政过错的事实和原因,并根据行政过错事实、行为人的法定职责、主观过错程度以及所造成的后果等情况,确定行为人应当承担的责任,并按照本办法及其他有关规定予以追究。
  经调查不属于本部门追究权限的,应当按照有关规定及时移送具有管辖权限的部门查处。
  第三十一条 行政过错责任追究应当制作书面决定,并告知行政过错责任人作出处理的事实、理由和依据,以及行政过错责任人依法享有的权利。
  第三十二条 行政过错责任人有陈述权和申辩权。

第五章 附  则

  第三十三条 行政过错责任追究,法律、法规、有明确责任追究依据的,从其规定。
  第三十四条 本市各级行政机关应当依照本办法的规定,结合实际,制定本单位行政过错责任追究的具体实施办法或细则。已制定相关行政过错责任追究制度的,应当依照本办法进行修订和完善。
  第三十五条 区、县(市)以上人民政府法制机构对同级人民政府所属部门和下级人民政府对本办法的实施情况进行监督检查,并纳入行政执法责任制评议考核之中。
  第三十六条 本办法自2003年2月1日起施行。