审判与判例制度

张雨林 江西朗秋律师事务所


（2003-10-10 发表于中国法治网，是一篇不成熟的文章，着重于介绍我国判例制度的现状）

《南方周末》在8月14日的《司法酝酿重大变革》一文中指出：在我国，让法院在国家权力与社会架构中起更重要作用的呼声一直不断。一些涉及法院改革的核心观点为：……取消司法解释制度，采行判例制度；……。而天津市高级人民法院不久前公布了一起借款合同案件的判例，在民商事审判领域开始实施“判例指导制度”，以提升法院司法的统一性保审判的公正与效率。民商事审判中实施判例指导制度，在我国省级法院中尚属首例。天津高院实施判例指导制度，是否有利于司法公正，一时间成为公众关注司法改革的聚焦点。

什么是判例？判例制度对审判公正的意义是什么？这是值得探讨的。

判例，是指审判机关对于某具体案件作出的判决。在英美法系（普通法系）中，判例是法律的主要渊源之一。在大陆法系（民法法系）中，过去并不看重判例的作用，二十世纪以来，这一趋势有所变化。而且进入九十年代后，我国的成文法体系进一步得到完善，与之相辅相成的判例也大量出现。判例在整个法律运作体系中的地位和作用也日益见长。

“判例制度是指判例虽在司法实践中有指导作用但无法律拘束力的制度，即法院在审理案件时可以参考但不是必须依据上级或同级法院的同类判例，故判例制度又可称为判例参考或判例指导制度。”[1].注意：本文所说的判例制度非判例法制度。判例法是一种重要的法律渊源，有法律拘束力。而判例则反之。所以，判例法制度指英美法系（普通法系）国家在“遵循先例”原则基础上运用判例的过程中所形成的体系。

就从刑法判例来谈谈这个问题。首先看看以下案例。[2]
案例：
被告（上诉人）：叶某，男，32岁，吉林人。
被告人叶某1997年12月某日晚，窜至本村农民孙某家，将事先准备好带有剧毒的老鼠药的玉米棒放在孙家的牛槽里，毒死1头耕牛，价值3000元。次日，叶某以1000元的价格将死牛收购，后到市场贩卖。1997年12月至1998年2月间，叶某采取投毒的手段，以收购被毒死的耕牛贩卖谋利为目的，先后在各地作案17起，毒死耕牛20头，价值5.8万元。其中叶某收购13头到市场贩卖，牟取非法利益8000多元。
一审法院经审理认为，被告人叶某，为图私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收购贩卖被其毒死的耕牛，致使公民财产遭到重大损失，生产生活受到严重危害，且足以危害群众身体健康，其行为已构成投毒罪。其犯罪手段恶劣，情节特别严重，社会危害极大，应依法严惩。一审法院作出如下判决：叶某犯投毒罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
一审法院判决后，叶某不服，依法提起上诉，其辩称，原审判决认定投毒部分事实不清，量刑过重。二审法院经审理认为，上诉人叶某以收购被毒死的耕牛贩卖为目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒饵，造成20头耕牛中毒死亡，致使村民个人财产遭受重大经济损失，同时，也给生产生活带来极大危害，构成破坏生产经营罪；销售有毒的牛肉，危害不特定多人的身体建康，情节恶劣，构成销售有毒、有害食品罪。二审法院作出如下判决：撤消一审判决中对叶某犯投毒罪的定罪和量刑部分；叶某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑7年；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑5年；决定执行有期徒刑11年。

在这里，我们不讨论二审法院定罪是否正确与怎样认定投毒罪的一罪与数罪问题。（书中认为：被告人在行为之始，就准备实施这一系列的投毒行为，即被告人明知其一系列投毒行为会危害公共安全而实施它们。事实上已危害了公共安全。应构成投毒罪和破坏生产经营罪的想象竞合，定投毒罪。二审法院判决错误。）

案例是同一案件，但一审法院与二审法院的判决差异竟如此之大，不能不让人深思。定罪的罪名不同，一罪变两罪；量刑由死刑到有期徒刑11年。定罪不准、量刑不均一直是困扰司法解释制度的难题。在司法实践中，定罪不准、量刑不均的表现在：
1、不同审判组织判决不同。原因是：A、对同类案件或同一案件，因司法主体的不同（审判员、合议庭、审判委员会）作出的判决也不同。B、同类或同一案件在不同审级、审判程序中判决不同。C、我国多采用的是经验型量刑方法，不同的审判人员因法律素质的不同会作出不同的判决（不同人员使用严刑与轻刑的不同习惯及对法条与其解释的不同理解所至）。
2、不同地区的人民法院对同类案件判决不同，这主要是由经济发展不均衡所至。
3、不同时期对同类案件判决不同。如：新旧法交替时期，立法、司法解释出台前后，严打时期等。
4、对不同犯罪主体判决不同。

刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，对具体的案件的实际审判只是理论指导；而刑法判例源于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。“我们强调刑法判例在刑事审判中对定罪和量刑活动的重要作用，但绝不回避刑法判例的适用不当可能给刑事审判工作造成的巨大损失。这就要求我们在刑事审判中适用刑法判例要防止法官先入为主。刑事审判工作必须遵循自身的规律，坚持‘以事实为根据，以法律为准绳’。我们承认刑法判例中的经验性认识对审判实践的重要作用，但是绝不提倡经验主义”。[3]

判例制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，对于类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。典型案例由于“具有典型性、真实性和公正性等特点，是最高人民法院指导各级人民法院的重要工具。”[4]问题的焦点是，这些案例在整个刑法适用过程中究竟是处于一种什么样的地位，是否会对公正审判产生不利的影响。这个问题国内学者有许多的观点，可以探讨。但是，判例在刑法适用中的作用却是学者们一致认可的。它包括：
1、判例与成文法条互为补充，相辅相成。如：刑法判例对刑事审判的定罪、量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。
2、判例制度有利于提高法官裁判的质量。如：刑法判例对定罪量刑标准起统一作用。
3、判例制度有助于提高裁判效率。

天津市高级人民法院民二庭庭长田浩为说，判例是对法律最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确统一理解法律，进而保证审判活动的稳定与连贯。同时，判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。判例不具有法律上的约束力，不能替代法律条文本身，而是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。

在我国提倡审判公开的今天，司法机关在确立判例后，应通过一定的形式和渠道及时公开。这样就便于当事人更具体地了解法院裁判的理由和依据，以维护自己的合法权利，保证司法公开、公正。确立判例必须遵循一定的程序，使之规范化、制度化。只有这样才能确保判例确立的效率和判例的质量。更加利于发展与完善判例制度。


[1]余冬爱《判例法制度？判例制度？——一个似是而非的司法问题》
[2]赵秉志/主编《中国刑法案例与学历研究》法律出版社2001,129
[3]冯军《论刑法判例的创制与适用》载于《当代法学》刑事法学类，期刊号199901，39～43。
[4]最高人民法院公报编辑部《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选》编者说明，中华工商联合出版，1993。

作者简介：张雨林，又名张霖。上海律协信息网络法律研究会特邀委员，现工作于江西朗秋律师事务所。
电子邮件:yuling_8312@163.com

山东省威海市人民政府


威海市海上养殖安全生产管理规定


1998年7月3日 威政发 〔1998〕 32号发布）

第一章 总则
第一条 为加强海上养殖安全生产管理，维护正常的生产秩序，保障人民生命财产安全，根据《中华入民共和国海上交通安全法》、《山东省海洋渔业安全生产管理规定》等有关规定，结合我市实际，制定本规定。
第二条 凡在我市管辖海域从事养殖生产的单位和个人（以下统称养殖单位），均须遵守本规定。
第三条 海上养殖安全管理，应贯彻“安全第一，顶防为主”的方针，坚持“管生产必须管灾全”的原则，实行安全生产目标管理责任制。
第四条 市及县级市（区）渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构负责养殖安全生产的监督管理，考核养殖安全生产责任制执行情况，维护养殖生产秩序，调查处理养殖安全生产纠纷。
第五条 县级市（区）渔业行政主管部门应对所辖养殖海区进行规划，监督指导生产单位在养殖区的外围设置明显标志，并按有关规定申请港务监督机构发布航行通告。
养殖海区的规划应征求所在地港务监督部门意见，所设置的养殖海区不得影响航行船舶的航行和锚泊安全。
第二章 养殖单位
第六条 养殖单位应设立安全生产领导组织，制定本单位安全生产制度，落实安全生产岗位责任制，监督检查安全制度 的执行情况，组织海上抢险救助，协助有关部门处理安全生产事故。
第七条 养殖单位应定期研究和部署安全生产，对养殖人员进行安全生产教育，检查船舶及其他安全设施的配备情况。
第八条 养殖单位应昼夜值班．按时收听天气预报，及时传递、发布大风警报。
第三章 养殖人员
第九条 养殖拖船职务船员必须持有有效职务证书。出海人员上岗前应进行培训，合格后方可独立作业。
第十条 海上作业应严格执行安全操作规程，必须穿救生衣。严禁酒后出海，严禁穿拖鞋作业和在船上嬉戏打闹。
第十一条 出海人员对违章指挥有权拒绝执行，并可报上级有关部门进行处理。
第四条 养殖船舶
第十二条 养殖船舶须经渔船检验部门检验合格，并取得有效技术证书后方可出海作业。
第十三条 养殖拖船应参照同类型捕捞船舶要求配备合格船员，并配齐消防、救生、号灯、声号、通讯等安全设备。
第十四条 20马力以上的拖船均应配备对讲机或15～45W单边带电台，保证海陆通讯联络。
第十五条 捕捞报废或船龄在20年以上的渔船未经渔船检验部门检验许可，严禁转为养殖拖船使用。
第十六条 养殖船舶出海作业应编队结伴、同出同归，严禁独立出海作业。
第十七条 养殖拖船停泊时，应选择安全水域锚泊或停靠，安排专人值班。 第十八条 担任巡逻并在海上过夜的船舶，必须满足III类航区的要求，保持通讯联络畅通。
第十九条 在港内停泊的养殖船舶，收到5级（含5级）以上风力预报或遇到5级以上风力时，分别依照下列规定办理
（一）遇到5级以上风力且养殖区域相对海岸处于迎风位时挂机船和养殖舢板不得出海；
（二）遇到6级以上大风，60马力以下拖船不得出海；
（三）遇到7级以上大风，所有养殖船舶均不得出海。
第二十条 在海上作业的养殖船舶，收到或遇到前条规定相应风力时，必须立即停止作业，并采取有效的抗风、避风措施，严禁养殖船舶超航区、超抗风等级作业。
第二十一条 养殖船舶应核准载重线，严禁超载超高，拖带时应采用安全航速航行。
第五章 奖励与处罚
第二十二条 在养殖安全生产中成绩显著的，在抢险救生方面贡献突出的，渔业行政主管部门或人民政府应给予精神或物质奖励。
第二十三条 违反本规定，有下列行为之一的，由渔政渔港监督管理机构责令其改正，可以并处警告，扣留或吊销证书、证件，罚款50至200元：
（一）未按规定配备号灯、号型、声号、消防、救生、通讯等设备的；
（二）未按规定刷写或固定船名、船号的；
（三）临水作业不穿救生衣的；
（四）酒后驾服、开机和山海作业的。
第二十四条 违反本规定，擅自买卖、使用报废渔轮及船龄在20年以上的渔船，渔政渔港监督管理部门可给予罚款。有违法所得的，处违法所得3倍以下罚款，但最高不得超过30000元；没有违法所得的，处10000元以下罚款。
第二十五条 违反本规定，超航区、超抗风等级作业的，由渔政渔港监督管理机构责令其改正，可以并处扣留或吊销证书、证件和罚款200至2000元。
第二十六条 养殖单位发生伤亡事故，按国家、省有关规定处理；劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或单位职工提出后，对事故隐患不采取措施，或者养殖单位职工不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，发生重大伤
亡事故或其它严重后果的，依法追究刑事责任。
第二十七条 因救助遇难船舶、人员造成经济损失的，由被救助者给予适当补偿。
第二十八条 拒绝、阻碍渔政渔港监督管理人员依法执行公务，违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十九条 渔政渔港监督管理工作人员在安全监督管理工作中违反纪律、滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附则
第三十条 本规定由威梅市海洋与水产局组织实施。
第三十一条 本规定自发布之日起施行。