试析代理权的性质/王海宏

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 09:15:16   浏览:8011   来源:法律资料网
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试析代理权的性质

王海宏


  一、代理权的性质
  代理权为贴心人基础。关于代理权的性质,有不同见解。主要有:第一,“权利说”。该说认为代理权为一项民事权利。第二,“资格说”,又称“地位说”。该说信为代理权是由于法律规定或被代理人的授予,而产生的一种资格或地位。该说认为,代理权虽然也称为“权”,但与其他权利不同。其他权利皆以利益为依归,而代理权对于代理人并无利益可言,所以代理权仅为一种资格或者位。第三,“权力说”。该说认为,代理权是一种权力一义务关系,代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力,被代理人承担接受这种关系的相应的义务。
  二、代理权的取得
  (一)委托代理,在委托代理中,代理人取得代理权是基于被代理人的授权行为。依据《民法通则》第65条第2款规定:“书面委托代理的受权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人答名或者盖章。”该授权行为属单方民事行为,无须取得代理人或第三人的同意,即可发生授予代理权的效力。授予代理权的行为可向代理人为之,也可向特定第三人为之,也可采公告的方式向不特定第三人为之;该铜佛可以采明示的方式,也可以采默示的方式,如店主雇用店员出售商品,由该事实可间接推辞存在授予代理权的行为;在例外情形下还可以依沉默方式进行,如《民法通则》第66条第1款规定,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作豆腐表示的,视为同意。
  (二)法定代理和指定代理
  在法定代理中,代理权之直接规定。法定代理主要适用于被代理人为无行为能力人或限制行为能力人的情况。法律之所以作出规定,一是为了保护处于特定情况下的司主体的利益;二是为了维护交易安全。
三、代理权行使的一般要求
  (一)亲自行使代理权
  被代理人之所以委托特定的代理人为自己服务,是基于对该代理人知识、技能、信用的依赖。因此,代理人必须亲自实施代理行为,才合于被代理人的愿望。
  (二)谨慎、勤勉、忠实地行使代理权
  代理制度通常系为被代理人的利益而设,被代理人设立代理的目的,是为了利用的知识和技能为自己服务,代理人的是为了实现初小蛤的利益。
  四、代理权行使的限制
  (一)自己代理
  所谓自己代理,指代理人在代理权限内与自己为民事行为。在这种情况下,代理人同时为代理关系中的代理人第三人,交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。上于交易皆是以对方利益为代价追求自身利益的基本点大化,很难避免代理人为自己的利益牺牲被代理人的利益的情况,因此,自己代理,除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认,法律不予承认。
  (二)双方代理又称同时代理,指一个代理人同时代理双当事人为民事行为的情况。在交易中,当事人双方的利益总是互相冲突的,通过诗人还价,才能使双方的利益达到平衡。而由一个人 时代表两种利益,难免失彼,因此,对于双方代理,除非事先得到过双方当事人的同产电或事后得到了其追认,法律应不予承认。
  五、代理行为
  (一)代理行为的性质
  讨论代理行为的性质,是为了回答代理行为的法律效果为何直接或间接由被代理人承受。
  1.本人行为说。该说认为代理行为并非代理人的行为,而是本人的行为。
  2.共同行为说。该说谥为本人对于代理人的意思,以及代理人对于相对人的意思,互相结合方能产生法律效力,因此代理行为属于本人与代理人的行为。
  3.代理行为说。该说认为代理行为就是代理人的行为。但其法律效果的依法律规定直接或间接归属于本人。


北安市人民法院 王海宏
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关于认真贯彻《餐饮业食品卫生管理办法》加强餐饮卫生管理工作的通知

卫生部 国家国内贸易局


卫生部 国家国内贸易局

关于认真贯彻《餐饮业食品卫生管理办法》加强餐饮卫生管理工作的通知

各省、自治区、直辖市卫生厅(局),贸易厅(局),有关新闻单位:


  餐饮业卫生直接关系人民群众的身体健康,对稳定社会秩序和促进经济发展具有重要的作用。近年来,在各级政府和广大餐饮企业的共同努力下,我国餐饮卫生面貌得到了明显改善。但是,随着行业规模、网点数量和经营服务领域的不断扩大,当前餐饮业卫生管理工作尚存在很多不容忽视的问题,如:有的企业依然存在重经营、轻卫生的思想观念;部分从业人员专业素质较低,卫生知识与规范技术操作基础薄弱,亟待加强培训;一些餐饮摊点存在着脏、乱、差现象,基本卫生条件难以保证;无证无照经营的情况在一些地区仍然比较严重等,食物中毒事件时有发生,直接威胁着人民群众的身体健康。

  今年6月1日,《餐饮业食品卫生管理办法》已正式实施。这对于完善《中华人民共和国食品卫生法》法规体系,提高餐饮企业自身经营水平和市场竞争能力,促进消费者的身体健康,具有十分重要的意义。各地要积极开展贯彻《餐饮业食品卫生管理办法》活动,加强餐饮卫生管理工作,现将有关要求通知如下:

  一、加强《餐饮业食品卫生管理办法》的宣传贯彻工作。各地卫生行政部门和行业主管部门要充分认识加强餐饮业卫生管理工作的紧迫性与重要性,进一步加强餐饮卫生工作的组织领导和《餐饮业食品卫生管理办法》宣传贯彻工作,要把这次法规宣传贯彻活动作为近期食品卫生管理的一项重要内容,认真研究部署宣传贯彻工作的主要活动,把各项工作落到实处。要通过多种渠道,开展形式多样、喜闻乐见的宣传贯彻活动,进一步提高消费者和经营者的卫生意识,强化卫生观念。要在餐饮企业广泛普及卫生法规知识,积极引导消费者不在无照摊点消费,通过宣传贯彻活动,增强全社会遵守卫生法规的自觉性。

  二、加大对餐饮业卫生监督管理的力度。各级卫生行政部门与餐饮业行业主管部门要依据《中华人民共和国食品卫生法》、《餐饮业食品卫生管理办法》和《餐饮业开业的专业条件技术要求》等法律法规和国家标准的规定,相互配合,密切合作,共同加大对餐饮业卫生监督管理的力度。近期两部门要联合组织专门力量,开展一次对现有餐饮企业的全面监督检查工作。监督检查的重点包括餐饮业经营资格、卫生管理制度、食品原料的索证制度、加工场所卫生、食品贮存卫生条件、人员卫生、餐饮具的卫生等。各地要按照有关法规和国家标准的要求,严格审查现有餐饮企业的经营卫生条件与资格,对不符合规定的餐饮企业要依法予以清理整顿;对各类非法无证经营活动,要积极协同公安、工商等有关部门,共同打击,严厉查处,维护市场秩序,规范经营行为,创造一个良好的社会餐饮卫生环境。

  三、不断完善餐饮企业的卫生管理制度。各地要通过加强对餐饮业卫生工作的指导和服务工作,积极总结推广餐饮业自身卫生管理的先进经验,加强交流,促进提高。一方面,要指导企业建立健全卫生管理制度,将卫生管理纳入科学管理体系范畴,实行卫生责任制,严把进货的索证关,加工过程的卫生关和食品的贮存关,更好地满足广大消费者的需求。另一方面,要加强从业人员的卫生技术培训工作,增加餐饮卫生管理制度、卫生操作技术、营养卫生、开业标准等内容,进一步提高从业人员基本素质与实际技能。 四、促进行业技术进步,不断提高餐饮卫生水平。各地要积极推进餐饮企业技术改造和高新技术的推广应用,引进和吸收先进的厨房设施设备,提高企业经营的硬件条件。要加快引导和促进快餐连锁、配送与中心厨房等现代化经营方式的发展,逐步改善传统经营方式对行业卫生水平的束缚。同时,要积极推进餐饮业分等定级国家标准的实施,带动企业经营条件和经营档次的全面提高,不断提高餐饮业的卫生水平。 特此通知。  

二000年七月五日



苏州市国有土地使用权出让和转让暂行办法

江苏省苏州市人民政府


苏州市国有土地使用权出让和转让暂行办法


目  录
  
  第一章 总则
  第二章 土地使用权出让
  第三章 土地使用权转让
  第四章 土地使用权出租
  第五章 土地使用权抵押
  第六章 土地使用权终止
  第七章 划拨土地使用权
  第八章 附则

第一章 总则

  第一条 
为了加强国有土地管理,合理开发、利用、经营土地,促进我市经济发展,根据《中华人民共和国城市土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权和转让暂行条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 
本办法适用于苏州市行政辖区内的国有土地。中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可按本办法的规定在本市取得土地使用权,进行土地开发、利用、经营。
  第三条 
依照本办法取得土地使用权的土地使用者,其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其它经济活动,其合法权益受法律保护。
  第四条 
土地开发、利用、经营活动,应当遵守国家法律、法规,并不得损害社会公共利益。
  第五条 
地下资源、埋藏物和市政公用设施不属土地使用权出让、转让、出租、抵押范围。
  第六条 
市、县(市)土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止及有关地上建筑物、其他附着物的登记,由土地管理部门和房产管理部门依照有关规定办理。
  
第二章 土地使用权出让
  第七条 
土地使用权出让,是指市、县(市)人民政府以土地所有者代表的身份,将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让,仅当由市、县(市)土地管理部门代表同级人民政府与受让方签订出让合同。
  第八条 
苏州土地管理局主管土地使用权出让工作,县(市)土地管理局主管本行政辖区内的土地使用权出让工作。
  第九条 
土地使用权出让的地块、用途年限和其他条件,由市、县(市)土地管理部门会同计划、规划、建设、房产管理等部门共同拟定方案,报市、县(市)人民政府批准后,由土地管理部门实施。
  出让土地,按《江苏省实施(土地管理法)办法》规定的征地审批权限执行。集体所有的土地,必须由国家征用后,方可出让。
  第十条 
土地使用权出让的最高年限按下列用途确定:
  (一)居住用地七十年;(二)工业用地五十年;(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;(四)商业、旅游、娱乐、金融用地四十年;(五)综合或者其他用地五十年。
  第十一条 
土地使用权出让可以采取相应方式确定。
  第十二条 
协议出让,由有意受让方持企业法人或个人身份证明及其他证明文件,向市、县(市)土地管理部门提出书面用地申请,并根据城市规划和有关有行要求,提出开发建设方案。经过协商,达成初步协议,由土地管理部门(以下简称出让方)与受让方签订国有土地使用权出让意向协议书,并由受让方按出让金总额5%支付定金(不计息)。
  第十三条 
土地基准地价,由市县(市)物价、土地管理、财政部门根据城镇土地分等级统一商定,由同级人民政府定期公布。
  第十四条 
按照国有土地使用权出让审批权限,经审核批准后,正式签订国有土地使用权出让合同。
  第十五条 
招标出让,由出让方公布出让地块的投标要求,并向有意受让方提供招标文件和有关资料。
  有意受让方应在规定期限内以书面形式参加投标,并按所设标价的5%支付保证金(不计息)。保证金随标书投交,对未中标者的保证金予以退还。
  第十六条 
招标出让,由评标委员会主持开标、评标、决标意见书后,由出让方向中标者发出中标证明书。中标书必须在于十日内持中标证明书与出让方签订出让合同,并按出让金的10%至15%支付定金(含5%的保证金,均不计息)。
  中标者在规定期限内不与出让方签订出让合同,视为放弃中标,所支付保证金不予退还,中标者因故不能在规定期限内签订出让合同的,经出让方同意可以延期,但延期申请应于期满前十日内提出。延长期不得超过三十日。
  第十七条 
拍卖出让,采用公开叫价应价的竞投方式进行,按“价高者得”的原则出让土地使用权。
  在拍卖前三十日内,由出让方发布拍卖公告,确定出让地块和拍卖的时间,地点等事项。自公布发布之日起,有意参加竞投者应当持所需证明,按拍卖公告的有关规定报名登记。
  第十八条 
拍卖出让时,必须由已经登记的个人或者法人代表(或者其委托代理人)凭证到场参加竞投。
  第十九条 
拍卖出让的受让方应当场与市、县(市)土地管理部门签订出让合同,并支付出让金15%的定金(不计息)。
  第二十条 
通过协议、招标、拍卖取得土地使用权的受让方应当在签订土地使用权出让合同后六十日内。支付按合同的全部土地使用权出让金。定金可充抵相应部分的出让金。受让方逾期未全部支付的,出让方有权解除出让合同,出让方未按合同规定提供土地使用权的,受让方有权解除合同,出让合同解除后,双方各自承担相应违约责任。
  受让方因故不能按期支付出让金的,经出让方同意可以延期,但延期申请应于期满前十日内提出,延长期不得超过三十日。
  出让方因故未能按合同规定提供土地使用权的,在征得受让方同意后,可以延期提供,延长期不得超过三十日。
  第二十一条 
受让方按合同规定支付全部土地使用权出让金后,依法办理土地权属登记,领取土地使用证,土地出让年限以出让合同载明的土地使用权起止日期为准。
  第二十二条 
受让方应当按照出让合同的规定和城市规划要求,开发、利用、经营土地。
  未按出让合同规定期限和规划要求开发、利用、经营土地的,出让方应当责成受让方予以纠正,并根据情节给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。
  第二十三条 
受让方需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途,须经土地管理部门和城市规划部门批准,依照本章有关规定重新签订土地使用权出让合同,调整土地使用权出让金,并办理登记。
  
第三章 土地使用权转让
第二十四条 
土地使用权转让,是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。
  土地使用权转让应当具备下列条件:
  (一)按土地使用权出让合同规定的期限和条件开发、利用、经营土地;
  (二)持有国有土地使用证;
  (三)除支付土地出让金外,投入开发建设的资金占总投资的比例达20%以上。
  土地使用权转让应当转让双方当事人签订转让合同。
  第二十五条 
土地使用权转让时,出让合同及登记文件中载明的权利和义务随之转移,转让合同不得违背出让合同的规定。
  土地使用者通过转让方式取得的土地使用权,其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。
  第二十六条 
土地使用权转让时,其地上建筑物、其他附着物的所有权随之转让,土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时,其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。
  土地使用权的地上建筑物、其他附着物所有权分割转让时,各房产所有人占有相应比例的土地使用权,但同一建筑物占用的土地使用权整体不可分割。
  第二十七条 
凡转让土地或者因转让地上建筑物和其他附着物涉及土地使用权转让的,双方当事人应当在签订转让合同之日起十五日内,到当地土地管理部门和房产管理部门办理要权属变更登记手续,换领国有土地使用证和房屋所有权证,并按规定缴纳税费。
  第二十八条 
土地使用权转让后,需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的,依照本办法第二十三条规定办理。
 第二十九条 
土地使用权转让价格明显低于市场价格的,市、县(市)人民政府有优先购买权。土地使用权转让的市场价格不合理上涨时,市、县(市)人民政府可以采取必要的措施。
 第三十条 
交换土地使用权及其地上建筑物,其他附着物所有权,双方价值不等的,按规定对差额部分进行结算。
  第三十一条 
赠与土地使用权,双方在办理公证之日起十五日内到市、县(市)土地管理部门和房产管理部门办理土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权登记。
  
第四章 土地使用权出租
第三十二条 
土地使用权出租,是指土地使用者作为出租人,将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。
  地上建筑物、其他附着物使用权出租的,土地使用权随之出租。
  未按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用、经营土地的,土地使用权不得出租。
  第三十三条 
土地使用权出租,出租人与承租人应当签订租赁合同,租赁合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。
  第三十四条 
土地使用权及其他上建筑物、其他附着物出租,由出租人在租赁合同签订之日起十五日内向当地市、县(市)管理部门和房产管理部门办理出租登记手续,未登记,租赁合同无效。
  租赁合同终止时,出租人应当自租赁合同终止之日起十五日内,到原登记机关办理注销土地使用权和房屋出租登记手续。
  第三十五条 
土地使用权出租,出租人获取的租金收入应当按国家规定纳税。
  
第五章 土地使用权抵押
第三十六条 
土地使用权抵押,是指土地使用者提供土地使用权作为按期清偿债务的担保行为。
  第三十七条 
土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。
  地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。
 第三十八条 
土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权,可以作为金融机构的贷款抵押或者其他债务抵押。
  土地使用权抵押年限,不得超过原出让或者转让合同规定的有效年限。
  第三十九条 
土地使用权抵押,凭国有土地使用证和土地使用权出让合同设定抵押权。涉及地上建筑物、其他附着物抵押时,须同时出具房屋所有权证和其他有效证明。
  抵押人将已出租的土地使用权设定抵押权时,应当书面告知承租人,抵押土地的原租赁合同继续有效。
  土地使用权设定若干抵押权时,抵押人应交将设定抵押权的状况告抵押权人。
 第四十条 
按份共有的土地使用权抵押,以其占有份额为限,抵押人应当通知并征得其他共有人的书面同意。
 第四十一条 
土地使用权抵押金额可由抵押人与抵押权人协议商定,但不是超过抵押物作价现值的土地使用权作价现值由市、县(市)土地管理部门核定,地上建筑物、其他附着物作抵押时,其作价现值由房产管理部门评估核定。
  第四十二条 
土地使用权抵押,抵押人与抵押权人应当签订土地使用抵押合同。抵押合同应当明确土地使用面积、位置和使用期限,并不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。
  第四十三条 
抵押人和抵押权人应当自抵押合同签订之日或者合同终结之日起十五日内,持有关文书到市、县(市)土地管理部门、房产管理部门办理抵押登记或者注销手续,未经登记的抵押合同无效。
  抵押涉及外汇的,应当到当地外汇管理部门办理登记和注销手续。
  第四十四条 
抵押人到期未能履行债务或者在抵押债务,以及抵押人在清偿债务之前死亡而无继承人或者受遗赠人的,抵押权人有权依据法律和抵押合同的规定处置抵押的土地使用权及其地上建筑物、其他附着物。
  土地使用权抵押,抵押权人有优先受偿权。
  第四十五条 
处置抵押的土地使用权,抵押权人可采取拍卖或者转让方式。拍卖抵押土地使用权由土地管理部门负责,拍卖抵押土地使用权限内地上建筑物、其他附着物所有权,由土地管理部门和房产管理部门负责。
  处置抵押的土地使用权所得价款,按下列顺序处理:
  (一)支付处置抵押物的税费;
  (二)偿还抵押债务本息及违约金;
  (三)全额退还抵押人。
  同一土地使用权设定若干抵押权的,其清偿顺序依登记先后而定、价款不足偿还债务的,抵押权人有权另行追索。
 第四十六条 
因处置抵押物而取得土地使用权的土地使用者,应当自拍卖或者转让成交之日起十五日内到当地市、县(市)土地管理、房产管理部门办理过户登记、换领国有土地使用证和房屋所有权证。
  
第六章 土地使用权终止
第四十七条 
土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回和土地灭失等原因而终止。
  第四十八条 
土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其它附着物所有权由出让方无偿取得,土地使用者必须交还土地使用证,并办理注销登记。
  第四十九条 
土地使用权期满,土地使用者要求续期的,可在使用期满前六个月内依照本办法第二章的规定重新签订出让合同,办理相应手续。
  第五十条 
对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,市、县(市)人民政府根据社会公共利益的需要、可以由土地管理部门依照法律提前收回,并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用、经营土地的实际情况给予相应补偿。
  提前收回土地使用权,由市、县(市)土地管理部门在六个月前通知土地使用者,并与土地使用者协商补偿办法及有关事项。
  第五十一条 
提前收回土地使用权的补偿可以采取货币和交换土地使用权办法。
  
第七章 划拨土地使用权
第五十二条 
划拨土地使用权,是指土地使用者通过各种方式无偿取得的土地使用者,应当按照国家有关规定缴纳税费。
 第五十三条 
通过划拨方式取得的土地使用权,除本办法第57条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。
  第五十四条 
符合下列条件的,经市、县(市)土地管理部门和房产管理部门批准、其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:
  (一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织或个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;(四)依照本办法第二章规定签订土地使用权出让合同、补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益支付土地使用权出让金。
  第五十五条 
对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用者,市、县(市)土地管理部门应当没收其非法所得,并根据情节处以罚款。
  第五十六条 
以划拨方式取得土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或其他原因停止使用土地的,市、县(市)人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权,并可依照本办法的规定予以出让,对划拨土地使用权,市、县(市)人民政府根据城镇建设发展需要和规划要求,可以无偿收回土地使用权并可依照本办法的规定予以出让。
  无偿收回划拨土地使用权的,对其地上建筑物、其他附着物,应当给予适当补偿。
  
第八章 附则
第五十七条 
依照本办法取得土地使用权的个人,其土地使用权可以继承。
  继承人确需改变出让合同有关条款的,按本办法第二十三条规定办理。
  第五十八条 
土地使用权出让、转让、抵押、出租等活动中,下列行为或者文书应当经当地公证机关公证:
  (一)招标出让的开标行为;(二)拍卖出让的拍卖行为;(三)转让、出租、抵押合同以及涉外出让合同;(四)土地使用权继承文书;(五)当事人认为需要公证的其他事项。
  第五十九条 
土地使用权出让金由市、县(市)土地管理部门统一征收,金额上交同级财政,主要用于城市基础设施建设和土地开发。
  第六十条 
外商投资从事开发经营成片土地的,其土地使用权的管理依照国务院的有关规定执行。
  第六十一条 
苏州市市区国有土地使用权出让和转让,可根据本办法制定实施办法。
  第六十二条 
本办法自发布之日起施行。