简论巨额财产来源不明罪的证明责任/李娜

作者:法律资料网 时间:2024-05-28 18:39:04   浏览:9786   来源:法律资料网
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简述巨额财产来源不明罪的证明责任

李娜


  巨额财产来源不明罪在刑法分则中的表述为:“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法的收入,差额巨大的,可卡因责令说明来源。本人又不能说明来源其来其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产差额予以追缴。”
  许多学者认为,本罪的举证责任倒置或者证明责任转移,导致了许多地方的司法机关认为要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入,举证任务就已完成,剩下的主要责任则由被告人承担。笔者认为该罪的设立的确减轻了公诉机关的举证责任,但并没有改变证明规则,既由公诉机关举证,而不是举证责任的倒置,理由如下:
  一、控诉方应当承担证明责任。
  在我国刑事诉讼法学界,普遍一致的观点是:刑事自诉案件的证明责任由原告承担;被告人反诉时,则承担反诉主张的证明责任。刑事公诉案件的证明责任则由司法机关承担。根据《刑事诉讼法》第18条第2款的规定,包括在贪污、贿赂犯罪中的巨额财产来源不明案,应由人民检察院直接受理。毫无疑问,巨额财产来源不明案件属于公诉案件。对公诉案件的证明责任,刑事诉讼法已有明确的规定,既《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员,侦察人员必须依照法定程序,收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁引诱,欺骗以及其他非法的方法收集证据”。第45条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权象有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应该如实提供证据。”
  刑事诉讼法规定的证明责任的原则主要是:(1)证明责任首先应当由提出诉讼主张的侦察人员和检察人员共同负担;(1)否定诉讼主张的被告人、犯罪嫌疑人没有证明责任;(3)侦察人员、检察人员、审判人员不仅调查、收集有罪和罪重的证据,同时条查、收集无罪和罪轻的证据;(4)不能采取刑讯逼供等非法手段,强迫被告人证明自己有罪。在巨额财产来源不明罪中,由于司法机关认为犯罪嫌疑人的财产或支出明显超过合法收入,且数额巨大,本人又不能说明来源合法,因而认定其构成犯罪,这就等于是对所主张的犯罪嫌疑人的发犯罪行为做出了证明,承担了证明犯罪嫌疑人犯罪的责任.
  二、被告人提供证据说明其财产来源合法的行人是被告人行使辩护权的行为,而不是履行证明责任的行为。
  被告人在巨额财产来源不明案件中是否承担在证明责任,关键在于被告人说明巨额财产来源合法这一行为的性质,他是一种履行证明责任的行为,还是一种行使辩护权的行为。辩护权,是法律赋予犯罪嫌疑人,被告人针对控诉方的指控进行辩护,以维护自己合法权益的一种诉讼权利,辩护权和证明哲人最大的区别在于辩护权即可行使,也可放弃,司法机关不能从被告人放弃辩护权这一行为推断出被告人有罪的结论,而证明责任则不同,它是一种法律义务,不能放弃,它必须得到履行,否则,司法机关可以拒此做出不利于责任承担者的裁判。在巨额财产来源不明案件里,被告人可以说明巨额财产的来源,也可以不说明,被告人对巨额财产合法来源的说明是一种辩护行为,而不是履行证明责任的行为。因为司法机关认定被告人持有来源不明的巨额财产的结论,并不是从被告人的财产或支出的总数与被告人所有合法收入及已查明的犯罪行为所得相减的结果;而被告人财产或支出与被告人合法的收入的情况,这是属于司法机关证明的范围。
  三、巨额财产来源不明罪不是证明责任的例外规定
  《刑法》第375条第1款巨额财产来源不明罪的规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源合理的,差额部分以非法所得论。”有的学者认为,这是司法机关对公诉案件承担证明责任的例外情形,即根据该款规定,犯罪嫌疑人、被告人有证明其无罪的责任。由于法律规定,对于明显超过合法收入的那部分差额巨大的财产或支出,要由犯罪嫌疑人、被告人说明来源,如果不能说明来源是合法的,就可以认定和确定犯罪嫌疑人和被告人有罪。然而,这种“例外论”观点实际上难以同“有罪推定论”划清界限。因为“有罪推定论”是主张只要被告人收到控告,就是有罪之人;被告人若要否定自己有罪,则必然提出足够的证据以证明自己无罪,否则就是有罪,就要受到法律的制裁。如果我们坚持被告人负举证责任,就意味就事先已推定被告人是有罪的,被告人提不出证明自己无罪的充分证据,就是“理所当然”的有罪,从而陷入“有罪推定论”的泥潭。
  判断一个罪与刑罚的结合是否合理,主要是看是否有利于发挥刑罚的积极功能,有利于现实预防犯罪的目的,是不是符合社会形势对刑罚的需要。要通过贯彻惩罚与教育相结合的方针,收到预防犯罪的实效,单纯的重型或者轻刑都不利于刑罚目的的实践,所以该罪的刑罚要针对司法实践,拉开距离形成阶级层次,尽可能满足司法实践对刑罚的需求。


黑龙江省北安市人民法院 李娜
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本溪市物业管理条例

辽宁省本溪市人大常委会


本溪市物业管理条例

本溪市人民代表大会常务委员会公告第2号


《本溪市物业管理条例》于2009年7月23日由本溪市第十四届人民代表大会常务委员会第十次会议通过;2009年9月26日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准,现予公布。自2010年1月1日起施行。

2009年10月20日

本溪市物业管理条例


(2009年7月23日本溪市第十四届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 2009年9月26日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准)


第一章 总 则

第一条 为了规范物业管理活动,维护业主、物业使用人、物业服务企业及其他管理人的合法权益,营造良好的生活和工作环境,根据《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》和《辽宁省物业管理条例》等法律、法规,结合我市实际,制定本条例。

第二条 本条例适用于我市行政区域内的物业管理活动。

第三条 本条例所称物业管理,是指建设单位通过选聘物业服务企业,签订书面合同,进行前期物业管理;业主通过选聘物业服务企业或其他管理人,按照物业服务合同的约定,或者通过自助式物业管理、简单式物业管理等自主管理方式,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。

第四条 市、县(区)人民政府应当促进物业管理向社会化、专业化发展,培育物业市场。物业管理实行业主自主与专业服务、社区管理与政府扶持相结合的管理体制,遵循公开公平、诚实信用、市场竞争、依法管理的原则。

第五条 市房产行政主管部门是物业管理的行政主管部门,负责本市行政区域内物业管理活动的监督和管理工作。县、区人民政府物业行政主管部门,负责本辖区内物业管理活动的监督管理工作。规划建设、物价、工商、财政、公安、消防、民政、综合执法、环保等有关行政管理部门按照各自职责,依法做好物业管理的相关工作。

第六条 街道办事处、乡(镇)人民政府负责指导本辖区业主大会成立和业主委员会换届工作,协助房产行政主管部门对物业管理活动进行监督管理,协调物业管理与社区建设的关系。

社区居民委员会依照本条例规定,开展自助式物业管理、做好社区自助式物业的管理工作。

第二章 新建物业与前期物业管理

第七条 物业管理区域由县、区物业行政主管部门按下列规定划分:

(一)新建物业按照建设用地规划许可证确定的红线范围划定;

(二)分期开发建设或者两个以上建设单位开发建设的物业,其公共服务配套设施和相关场地是共用的,一般应划定为一个物业管理区域;公共服务配套设施和相关场地能够分割并独立使用的,可以划定为不同的物业管理区域;

(三)已经实施物业管理的毗邻的不同物业管理区域,规模较小的,经各自的业主大会同意后可以合并为一个物业管理区域。物业管理区域确定后,确需调整的,由县、区物业行政主管部门重新划分,但必须经相关物业管理区域入住面积达到50%和入住户数50%以上的业主同意。

第八条 建设单位办理商品房预售许可证或者商品房现售备案前,应当持房地产项目开发经营权证明、建设用地规划许可证、建设用地使用权证书、项目规划设计方案和地名核准文件等资料,向县、区物业行政主管部门申请划分物业管理区域。

县、区物业行政主管部门应当自受理申请之日起20日内,在征求街道办事处、乡(镇)人民政府、房地产开发主管部门等单位的意见后进行划分登记,并告知建设单位,同时向市物业行政主管部门备案,建设单位应当将划定的物业管理区域向物业买受人明示。

第九条 物业管理区域内公共服务配套设施应当严格按照国家和省有关规定的标准和规范进行规划、设计和建设。规划建设行政主管部门在核发规划许可证时,应当对物业管理区域内公共服务配套设施规划设计予以审查,确保公共服务配套设施符合设计标准的要求。

第十条 物业管理区域内的公共服务配套设施应当依法办理权属登记手续,不得擅自改变用途。

第十一条 房产行政主管部门在核发商品房预售许可证、办理物业管理区域内的房屋和配套建筑所有权初始登记时,应当核查并注明物业管理用房的位置。

开发建设单位应当制作物业管理用房标牌并予以公示。

第十二条 物业管理用房由开发建设单位提供,房屋面积不计入分摊的公共建筑面积,产权归全体业主共有。

物业管理用房的配置应当符合下列规定:

(一)建筑面积不少于建设工程项目总面积的3‰,最低不得少于80平方米。业主委员会的办公用房不少于15平方米;

(二)物业管理用房应当为地面以上能够独立使用的房屋,并具备水、电、暖气、采光、通讯等基本使用功能。

第十三条 新建住宅小区的公共服务配套设施应当具备下列条件:

(一)生活用水纳入公共供水管网,并安装分户计量表;

(二)雨水、污水排放纳入城市雨水、污水排放系统;

(三)小区用电纳入城市供电网络,并安装分户计量表;

(四)在城市管道燃气、集中供热主管网覆盖的区域,完成住宅室内室外燃气、供热管道的敷设并与相应管网连接,并安装燃气分户计量表和供热分户控制装置;

(五)电话通信线、有线电视线和宽带数据传输信息端口敷设到户,安全监控装置及其他安全防范设施设备、信报箱等按规划设计要求配置到位;

(六)按照规划要求完成消防供水、消防车通道等公共消防设施建设;

(七)小区道路与城市道路或者公路之间有直达的道路相连;

(八)按照规划要求完成教育、卫生、交通、环卫、商业服务、物业服务和政务管理等公共服务配套设施建设;

(九)按照规划要求完成绿化建设及车库、车位的配置;

(十)住宅小区分期建设的,已建成的住宅区周边场地与施工工地应设置有效隔离设施;

(十一)法律、法规规定的其他条件。

第十四条 物业管理区域内至用户终端的供水、供电、供气、供热、有线电视、宽带数据传输等专业公共服务配套设施由开发建设单位负责投资,依法委托具有设计、施工、监理资质的单位进行设计、建设、监理,并与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。专业公共服务配套设施竣工验收时,各专业经营单位应当出具现场验收报告。各类专业公共服务配套设施由各专业经营单位与开发建设单位签订协议后接收产权,各专业经营单位从接收之日起负责日常管理和维修。

第十五条 本条例实施前,已建成的住宅小区内的专业公共服务配套设施不完善或者不能达到各专业技术规范要求的,由市、县(区)人民政府制定计划逐年改造,改造所需费用由各级财政承担,并由市、县(区)物业行政主管部门依法委托具有资质的专业单位进行施工。经各专业经营单位按照技术规范验收后接收产权,并负责日常管理和维修。

第十六条 按照规划要求在住宅小区内配套建设的会所、幼儿园的产权归属,应当在商品房买卖合同中约定。属于建设单位所有的,建设单位应当提供权属证明文件,并优先为业主提供服务。

第十七条 物业管理区域内规划用于停放汽车的车库、专用车库和共用车库内车位的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于全体业主共有,建设单位不得销售。

第十八条 开发建设单位应当在商品住宅预售前、非住宅建筑竣工验收备案90日前,依法选聘具有相应资质的物业服务企业,签订前期物业服务合同,明确物业服务的价格、内容、标准、期限以及资质等级等,并在30日内报市、县(区)物业行政主管部门备案。前期住宅物业服务确定的收费标准,期限最长不得超过一年,前期物业服务企业应当在执行收费价格到期60日前向价格主管部门重新申报物业服务收费的等级。已竣工验收但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由开发建设单位交纳;交给物业买受人后,物业费用由业主承担。

第十九条 鼓励开发建设单位选聘的前期物业服务企业提前介入项目开发建设,并对项目的规划设计、设施配套、施工安装、房屋交付、工程质量、设备运行管理等事项提出与物业管理有关的建议。

第二十条 住宅工程竣工后,开发建设单位应当按照国家有关规定组织进行竣工验收。规划建设行政主管部门、消防、人防、房产等相关部门和专业经营单位应当对工程质量及配套设施的完备情况进行监督,验收时应当通知前期物业服务企业参加。

住宅工程竣工验收前,不得交付使用。

第二十一条 开发建设单位和前期物业服务企业在办理物业交接验收手续时,应当移交下列资料:

(一)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;

(二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;

(三)物业质量保修文件和物业使用说明文件;

(四)建设单位与专业经营单位办理的设施设备产权移交资料;

(五)业主名册;

(六)住宅专项维修资金收取明细帐册;

(七)物业管理必需的其他资料。

资料、配套设施不完备,共用部位、共用设施设备出现质量和使用功能问题的,前期物业服务企业应当书面告知开发建设单位。开发建设单位接到书面报告后,应当立即进行整改;不能立即整改的,应当制定整改方案。开发建设单位应当在依法向前期物业服务企业移交物业管理资料后3日内,持移交协议和资料明细到所在地物业行政主管部门备案。

第二十二条 业主大会选聘物业服务企业或其他管理人后,前期物业服务合同自行终止。前期物业服务企业应当在前期物业服务合同终止之日起30日内,在所在地物业行政主管部门的监督下,向业主委员会和新选聘的物业服务企业移交本条例第二十一条规定的资料以及下列文件和资产:

(一)实施前期物业服务期间有关物业改造、维修、保养的技术资料;

(二)物业管理用房和属于业主共有的场地、设施设备; 

(三)使用共用部位、共用设施设备的经营性收益和使用物业服务费购置的资产;

(四)预收的物业管理服务费、场地占用费和共用部位、共用设施设备经营性收益的结余;

(五)债权债务清单;

(六)住宅专项维修资金明细帐;

(七)应当移交的其他管理资料和资产。

前款所称其他管理人是指物业服务企业以外的,从事物业服务或者从事设施设备维修养护、清洁卫生、园林绿化、房屋修缮、秩序维护等专项物业管理的组织和个人。[KH*2D]

第三章 业主、业主大会、业主委员会

第二十三条 同一个物业管理区域的全体业主组成一个业主大会,选举产生一个业主委员会。 业主、业主大会、业主委员会的权利、义务和职责按照有关法律、法规规定执行。

符合下列条件之一的,应当召开首次业主大会:

(一)业主已入住面积的比例达到50%以上;

(二)业主已入住户数的比例达到50%以上。

第二十四条 有下列情形之一并符合本条例第二十三条规定条件之一的,街道办事处或乡(镇)人民政府应当在30日内组建业主大会筹备组: 

(一)开发建设单位报告;

(二)物业行政主管部门指定;

(三)业主自愿申请。

物业行政主管部门应当对筹备组的工作情况进行监督,筹备组所形成的材料应当报物业行政主管部门备案。 

第二十五条 筹备组由7人以上单数组成,由街道办事处、乡镇人民政府、社区居民委员会、开发建设单位、前期物业服务企业、原房屋管理单位和业主代表派员组成,其中业主所占比例不得低于筹备组总人数的2/3。筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府主管领导担任。筹备组应当自组建之日起3个工作日内,在物业管理区域内书面公告其成员名单和工作职责。

建设单位和前期物业服务企业应当协助业主大会筹备组工作,向业主大会筹备组提供业主名册,物业建筑的基本资料(包括物业管理区域内地上、地下的建筑物、设施设备和相关场地等)和已筹集的专项维修资金清册等文件资料,并在物业管理区域提供相应的人力、场地支持。

第二十六条 筹备组应当履行下列职责:

(一)确定召开首次业主大会的时间、地点和内容;

(二)确定业主代表选举产生的条件、方式、人数;

(三)拟定管理规约、业主大会议事规则草案;

(四)确认业主身份、业主人数和入住面积,确定业主在首次业主大会上的投票权数; (五)提出首届业主委员会委员候选人条件、选举办法和名单;

(六)召开首次业主大会会议的其他准备工作。

筹备组应当将前款所列(一)至(五)项内容在召开首次业主大会15个工作日前以书面形式在物业管理区域内公示。业主对业主身份、人数或者入住面积等提出异议的,筹备组应当予以复核并告知复核结果。

第二十七条 下列事项由业主大会决定:

(一)选举业主委员会,更换业主委员会成员;

(二)制定、修改管理规约和业主大会议事规则;

(三)选聘、解聘物业服务企业或者其他管理人;

(四)审议决定业主委员会活动经费的来源和用途,改变和撤销业主委员会的不适当决定;

(五)依法决定住宅专项维修资金的筹集、使用和管理事项;

(六)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

第二十八条 业主委员会由业主大会选举产生。业主委员会是业主大会的执行机构,业主委员会委员应当由本物业管理区域内的业主担任,成员由5人以上15人以下单数组成。 业主委员会委员的任期由业主大会议事规则规定。

业主委员会应当自选举产生之日起3日内召开首次业主委员会会议,推选产生业主委员会主任1人,副主任1至2人,并在物业管理区域内公告。

业主委员会委员本人、配偶及其近亲属不得在本物业管理区域提供服务的物业服务企业任职。

第二十九条 业主委员会应当自选举产生之日起30日内,持下列资料到物业所在地的县、区物业行政主管部门备案:

(一)业主大会决议;

(二)业主大会议事规则和管理规约;

(三)业主委员会委员名单和基本情况;

(四)法律、法规规定的其他资料。

物业行政主管部门应当自收到前款规定资料之日起5个工作日内,对符合条件的发给业主委员会备案证明,并出具业主委员会刻制印章证明。业主委员会应当依法刻制、使用、管理印章和开立账户。业主大会议事规则、管理规约和业主委员会委员发生变更的,业主委员会应当自变更之日起30日内书面告知县、区物业行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府。

三十条 业主委员会应当按照业主大会的决定及议事规则召开会议。1/3以上业主委员会委员提议或者业主委员会主任认为有必要的,应当召开业主委员会会议。业主委员会会议每年至少召开一次。召开业主委员会会议,应当有过半数的委员出席。业主委员会作出的决定应当经全体委员人数的半数以上同意。业主委员会的决定应当自决定作出之日起3日内在物业管理区域内公告。

第三十一条 业主大会与业主委员会的工作经费,从业主共有部分的收益中提取或者由全体业主承担。经费的筹集、管理和使用的具体办法,由业主大会决定。业主大会和业主委员会工作经费的使用情况应当定期在物业管理区域内公告,接受业主的监督和咨询。

第四章 物业服务

第三十二条 一个物业管理区域应当由一个物业服务企业统一提供物业服务。物业服务企业应当在其资质许可的范围内从事物业管理活动,不得以转让或者以出租、挂靠、外借等形式变相转让物业服务企业资质证书;从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。市物业行政主管部门应当公示具备资质的物业服务企业供业主选聘。外埠物业服务企业进入本市从事物业管理活动,应当向市物业行政主管部门办理登记备案。

第三十三条 业主委员会在成立后30日内,应当与业主大会选聘的物业服务企业签订书面物业服务合同。

物业服务合同应当约定下列主要内容:

(一)物业服务项目及其内容、服务标准;

(二)物业服务费用的标准、收取办法及计费方式;

(三)双方的权利义务;

(四) 合同期限;

(五)物业服务合同履约保证金;

(六)违约责任;

(七)合同争议及纠纷的解决办法。

物业服务项目一般包括:共用部位和共用设施设备的维护、公共秩序维护、保洁服务、绿化养护管理、电梯智能系统等设备的运行服务;物业装饰装修的管理;车辆停放秩序维护等。

第三十四条 物业服务企业应当向所在地市、县(区)物业行政主管部门定期报送统计报表和其他相关统计资料。

第三十五条 物业管理实行有偿服务。物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则确定。住宅的物业服务收费实行政府指导价;非住宅的物业服务收费实行市场调节价。物业服务收费实行政府指导价的,市、县(区)价格主管部门应当会同同级物业行政主管部门,根据物业服务等级标准等因素,制定本行政区域与物业服务等级标准相对应的基准价及其浮动幅度,并每年向社会公布。具体收费标准由业主与物业服务企业根据规定的基准价和浮动幅度在物业服务合同中约定。物业服务收费实行市场调节价的,由业主与物业服务企业自主协商确定收费标准。城市低保户及低保边缘户家庭物业服务费,按有关规定标准核减,核减数额报市物业行政主管部门核准后,由市财政部门在住房保障资金专户中列支。

第三十六条 物业服务企业应当在物业管理区域内的显著位置,公示服务内容、服务标准、收费项目、计费方式、收费依据和收费标准等有关事项。

第三十七条 业主交纳物业服务费的方式由物业服务合同约定。业主应当根据物业服务合同的约定按时交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳责任。物业产权发生转移时,住宅专项维修资金随之转移,业主应及时办理更名过户手续。业主在转让物业时,物业买受人应当要求出让人结清欠交的物业服务费和住房专项维修资金,未结清的,由物业买受人交纳。已竣工验收尚未出售或者已出售但尚未交给物业买受人的物业,其物业管理、维修费用由开发建设单位交纳。

第三十八条 物业服务合同期限应不少于2年。物业服务合同期满60日前,业主委员会应当组织召开业主大会决定续聘或者解聘事项。业主大会决定不再续聘的,物业服务企业应当书面告知街道办事处或乡镇人民政府,并到所在地的县、区物业行政主管部门备案。

第三十九条 一方要求提前解除物业服务合同的,应当将解除合同的时间、原因书面告知合同另一方和街道办事处或乡镇人民政府,并到物业所在地的县、区物业行政主管部门备案后,在物业管理区域内公告。物业服务企业自行终止物业服务的,应当承担违约责任,交纳的物业服务合同履约保证金作为该物业管理项目过渡时期物业管理费用的保证。

第四十条 物业服务企业依照有关规定履行退出程序,并在合同终止之日起10日内,将本条例第二十一条、第二十二条规定的资料和资产移交给业主委员会。新聘任的物业服务企业确定后,业主委员会应当及时将资料和资产进行移交。

第四十一条 旧住宅区改造整治后,具备专业化物业管理条件的,可依据本条例的有关规定成立业主大会,选聘物业服务企业或者其他管理人管理物业;不具备专业化物业管理条件的,街道办事处或乡(镇)人民政府可以组织由社区居委会、原房屋管理单位及业主委员会,共同组建物业服务站(所),实行自助式物业管理。物业服务站(所)是经工商行政主管部门注册,实行自主经营、自负盈亏的独立法人机构。其人员配备、经费来源、收费标准由市人民政府另行制定。

第四十二条 自助式物业服务的内容包括:

(一)对住宅小区物业共用部位、共用设施设备进行日常维修养护;

(二)对住宅小区内的共用部位、相关场地、卫生保洁、绿化设施等进行管护;

(三)维护本区域内的公共秩序。

小区内原有的自行车棚、门卫用房等公共设施设备、场地等,统一纳入自助式物业管理范围。

第四十三条 实行自助式物业管理的旧住宅区,在规划许可的情况下,经业主大会决议,可以按照有关规定建设物业管理用房和一定比例的经营性用房,规划建设部门应当予以支持。经营性用房可用于出租经营,经营收益作为旧住宅区维护管理费用的补充资金,由业主大会监督使用。

第四十四条 棚户(沉陷)区改造新建住宅小区或组团具备条件的,可实行专业化或自助式物业管理。不具备条件的,由市政府指定或委托国有房产管理单位对该区域的物业实行简单式物业服务管理。

棚户(沉陷)区改造新建住宅小区或组团的开发建设单位,应当按规定标准建设物业管理用房。其中:小区建筑面积为2万平方米以上5万平方米以下的,物业管理用房面积不小于100平方米;小区建筑面积为5万平方米以上10万平方米以下的,物业管理用房建筑面积不小于150平方米。

第四十五条 其他管理人受物业服务企业委托,在物业管理区域内从事物业管理活动的,应当与物业服务企业签订委托协议,明确双方的权利与义务。

其他管理人从事物业管理活动的,参照物业服务企业的有关规定执行。

第四十六条 实行行政服务进社区的行政部门,可以在物业管理区域内公布联系人姓名和联系方式,建立违法行为投诉登记制度,对违法行为及时作出处理。[KH*2D]

第五章 物业的使用与维护

第四十七条 业主或物业使用人使用物业应当遵守国家有关法律、法规和管理规约,不得有下列行为:

(一)违反房屋装饰装修规定拆改房屋承重结构;

(二)擅自搭建棚厦或插建其他建筑物、构筑物;

(三)私开门窗、擅自改变房屋、公共建筑和共用设施使用用途;

(四)违反规划在室内挖建地下室;

(五)违反房屋租赁、房屋安全等管理规定租赁使用房屋;

(六)侵占、损坏或者擅自移动物业共用部位共用设施设备;

(七)在建筑物、构筑物上随意悬挂、张贴、涂写、刻画; 

(八)侵占通道、绿地,毁坏绿化和园艺雕塑品;

(九)随意倾倒垃圾、杂物,堆放易燃、易爆、剧毒、放射性等危险性物品,排放有毒、有害物质,排放超过规定标准噪音;乱设摊点、商亭、露天烧烤;

(十)违反治安管理规定组织赌博和迷信活动,饲养动物干扰他人正常生活;

(十一)法律、法规及管理规约禁止的其他行为。

第四十八条 业主或者物业使用人封闭阳台以及安装空调外机、太阳能热水器、防盗网、遮阳罩等设施,应当遵守管理规约和物业管理的有关规定,保持物业的整洁、美观。施工中相邻关系人应当提供方便,给相邻关系人造成损失的,责任人应当给予补偿。利用屋面安装太阳能热水器等设施,不得破坏屋面、影响建筑防水功能和房屋安全。

第四十九条 房屋装修人在房屋装饰装修开工前,应当告知相邻业主,并到物业服务企业进行登记备案;按照规定需要报有关部门批准的,应当依法办理批准手续。物业服务企业应当与装修人签订房屋装饰装修管理协议,并将装饰装修活动中的禁止行为和注意事项告知房屋装修人。物业服务企业应当为房屋装修人的装饰装修活动提供服务或者按照规划设计要求给予指导,不得有垄断装修市场和乱收费行为。

第五十条 物业管理区域内规划用于停放汽车的车库不得改变用途。业主、物业使用人要求承租车库的,开发建设单位不得以只售不租为由拒绝。车库租赁费实行政府指导价。车库、车位在优先满足业主停车需要的前提下,可以临时租赁给物业管理区域外的单位或个人。

第五十一条 占用物业管理区域内业主共有的道路或者其他场地设置车位的,其车位设置、管理、收费等事项由业主大会决定。场地使用费属于全体业主共有,但物业服务合同另有约定的除外。在物业管理区域内停放车辆,不得占用消防通道及影响其他车辆和行人的正常通行。

第五十二条 开发建设单位应当建立健全物业售后维修服务体系,按照国家和省有关规定的保修期限、范围,承担物业的保修责任。物业保修期满后,业主专有部分的管理、养护、维修由业主负责;共有部分的物业维修、保养由物业服务企业按照物业服务合同的约定承担。业主对专有部分进行管理、养护、维修时,应当避免给相邻物业造成损害。

第五十三条 供水、供电、供气、供热、通信、有线电视、宽带数据传输等专业经营单位因维修、养护等需要,临时占用、挖掘道路、场地的,应当及时恢复原状。

第五十四条 专业经营单位应当按照与业主签订的服务合同,向最终用户收取费用。物业服务企业接受专业经营单位委托代收费用的,可以根据双方约定向专业经营单位收取劳务费,但不得向业主收取手续费等额外费用。专业经营单位不得强制物业服务企业代收费用,不得因物业服务企业拒绝代收有关费用而停止向最终用户提供服务。

第五十五条 物业共用部位、共用设施设备出现故障或损坏时,责任人应当及时维修养护,相关业主应当给予配合。

利用物业共用部位、共用设施设备设置户外广告或从事租赁等经营的,应当在征得相关业主、业主大会同意并征求物业服务企业意见后,按照规定办理有关手续。所得收益应当主要用于补充专项维修资金,也可以按业主大会的决定使用。物业服务企业或其他管理人,未能采取措施及时抢修损坏的物业共用部位、设施设备,造成业主、物业使用人财产损失的,应当承担赔偿责任。

第五十六条 住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,在办理物业交付手续前,应当将首期住宅专项维修资金存入住宅专项维修资金专户。专项维修资金属于业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用。住宅专项维修资金的交存、使用、管理按照有关规定执行。

第六章 法律责任

第五十七条 开发建设单位违反本条例有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府物业行政主管部门按下列规定予以处罚;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任:

(一)未按照规定配套建设物业管理用房的,责令限期改正,给予警告,没收违法所得,并处以10万元以上50万元以下的罚款;

(二)未在规定时间内向物业服务企业移交物业管理用房及有关资料的,责令限期改正;逾期未改正的,处以1万元以上10万元以下的罚款;

(三)未依法通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准,擅自采用协议方式选聘物业服务企业的,责令限期改正,给予警告,并可处以10万元以下的罚款;

(四)擅自处分依法属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的,处以5万元以上20万元以下的罚款。

第五十八条 开发建设单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的,由建设行政主管部门责令改正;逾期不改正的,对开发建设单位予以通报。开发建设单位对在保修期内因质量缺陷造成的损失依法承担赔偿责任。

第五十九条 物业服务企业违反本条例有下列行为之一的,由县级以上人民政府物业行政主管部门按下列规定予以处罚;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任:

(一)未在规定时间内移交有关资料和资产的,责令限期改正;逾期仍不移交有关资料和资产的,予以通报,处以1万元以上10万元以下的罚款;

(二)将全部物业管理项目一并委托给他人的,责令限期改正,处以委托合同价款30%以上50%以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门吊销资质证书;委托所得收益,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用; 

(三)擅自改变物业管理区域内按照规划建设的物业管理用房等公共服务配套设施用途的,责令限期改正,给予警告,处以1万元以上10万元以下的罚款;有收益的,所得收益用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用;

(四)超越资质等级承接物业服务业务的,没收违法所得,并处以5万元以上20万元以下的罚款;

(五)未取得资质证书从事物业管理的,处以5万元以上20万元以下的罚款;

(六)以欺骗手段取得资质证书的,处以5万元以上20万元以下的罚款,并由颁发资质证书的部门吊销资质证书;

(七)聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的,责令停止违法行为,处以5万元以上20万元以下的罚款。

(八)转让或者以出租、挂靠、外借等形式变相转让物业服务企业资质证书的,给予警告,并处以1万元以上3万元以下的罚款。

第六十条 违反本条例规定,挪用住宅专项维修资金的,由县级以上人民政府物业行政主管部门追回挪用的住宅专项维修资金,给予警告,没收违法所得,可以并处挪用数额2倍以下的罚款;物业服务企业挪用专项维修资金,情节严重的,由颁发资质证书的部门吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

第六十一条 违反物业服务合同约定,业主逾期不交纳物业服务费用的,业主委员会应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的,物业服务企业可以依法向人民法院起诉。

第六十二条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府物业行政主管部门责令改正,拒不改正的,按照以下规定处以罚款;给他人造成损失的,应当给予赔偿:

(一)拆改住宅房屋的承重结构、移动和破坏共用的设施设备的,处以5万元以上10万元以下的罚款;

(二)在居住区内搭建建筑物、构筑物或占用共用部位和场地堆放物品、设置摊点的,处以1000元以上1万元以下的罚款;

(三)擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地,损害业主共同利益的,对个人处以1000元以上1万元以下的罚款;对单位处以5万元以上20万元以下的罚款;

(四)擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的,对个人处以1000元以上1万元以下的罚款;对单位处以5万元以上20万元以下的罚款。

当事人逾期不改正的,市物业行政主管部门可下达恢复原状的决定,并可申请人民法院强制执行。违反本条例第四十七条其他规定的,根据有关法律法规规定处理。

第六十三条 违反本条例规定,涉及其他行政主管部门职责权限的,由有关部门依照相关法律、法规规定予以查处。

第六十四条 当事人对物业行政管理部门的处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉;逾期不申请复议或者不起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六十五条 物业行政管理部门和其他有关部门的工作人员在物业管理工作中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,尚不够成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第六十六条 办公楼、商场、医院等非住宅物业的管理,按照本条例规定执行。

第六十七条 本条例自2010年1月1日起施行。














二手房买卖合同,买方违约纠纷法律分析之-政策变化导致房价波动

蔡英杰


关键词:二手房买卖 阴阳合同 不可抗力 政策变动 差价 违约金


  就笔者去年接触到的二手房屋买卖合同的纠纷来说,咨询者多为卖方。原因很简单,卖方在签订合同之后,房价不断上涨,每天的上升幅度都很大,以致卖方宁愿毁约,宁可赔偿买方双倍的定金或者支付违约金并且赔偿中介费,也不愿继续履行合同和办理过户手续。然而,自今年4月下旬以来,向笔者咨询的当事人多为二手房买卖合同的买方,由于国家抑制房价政策的不断出台,房价下跌已经无法避免。在这种情况,很多投机性较强的买方宁可丧失已经支付的定金、中介费用甚至是违约金,也不愿继续支付房款履行合同。此外,二手房买卖合同中还经常会出现,买卖双方在中介的居间下,往往为了少交过户税费而故意做“阴阳合同”,阳合同提交给有关政府部门,在上面故意做低价格,阴合同由双方自行签订,具体房款支付等按照阴合同执行。

  那么,国家政策变动是否属于不可抗力而使违约方免于违约责任?如果非属不可抗力,那么买方违约应当承担什么违约责任?阴阳合同到底哪个有效?阴阳合同是否影响违约责任的承担?鉴于上述种种问题,笔者结合最近接到的一个咨询案例,拟回答上述问题。

  宏观背景介绍:

  今年年初,国务院办公厅出台了《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》(国办发【2010】4号),提出要加大差别化信贷政策的执行力度,具体是指要求各大银行通过严格设定执行二套房贷款门款政策,合理引导住房消费,从而抑制投资投机性购房需求。对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套(含)以上住房的家庭(包括借款人、配偶及未成年子女),贷款首付款比例不得低于40%,贷款利率严格按照风险定价。

  2010年4月17日,针对部分城市房价上涨以及投机性购房者频现,国务院下发了《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发【2010】10号),要求各大银行实行更为严格的差别化住房信贷政策。要点如下:对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭(包括借款人、配偶及未成年子女,下同),贷款首付款比例不得低于30%;对贷款购买第二套住房的家庭,贷款首付款比例不得低于50%,贷款利率不得低于基准利率的1.1倍;对贷款购买第三套及以上住房的,贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高,具体由商业银行根据风险管理原则自主确定,而且对于个别地区,甚至有权暂停发放购买第三套及以上住房贷款。同样,对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民也要暂停发放购买住房贷款。此外,文件还要求住建部要会同央行、银监会抓紧制定第二套住房的认定标准。

  显然,国发【2010】10号文相对与年初的国办发【2010】4号文相比,不论是从发文机关的层级上讲,还是从调控力度上讲,都上升了一个级别。

案例介绍:

  2010年3月20日,卖方甲和买方乙在中介的居间下,签订了《北京市存量房屋买卖合同》,将北京市朝阳区的一处房产卖给乙方。为了履行本合同,甲方已经将房屋的抵押注销手续办完,乙方支付了全部中介费用(注:几乎已成行内惯例)。根据本合同,甲方建筑面积100来平米的房子以29万的价格卖给乙方,乙方在签订合同当时向甲方支付了2万元的定金。该合同只约定了逾期付款的违约金,并未明确约定解除合同的违约金。除此之外,甲方和乙方在当日另行签订了《二手房买卖补充协议》,该协议规定除支付29万的房款之外,乙方还要在房屋过户手续向甲方支付100多万的房屋装修及室内设施费用。如果一方违约,另一方应当向对方支付相当于合同金额10%的违约金。

  在5月份的时候,乙方向甲方提出,由于国家信贷政策发生了重大变动,导致房屋价款发生了不可预期的变动,应当属于不可抗力或者情势变更的是由,因此其有权解除合同。并且,乙方已向有关机关咨询过,做低房屋交易价款逃避交税是违法的,存在很大的法律风险,因此合同是无效的,其有权要求甲方返还定金。

律师分析:

一、国家政策变动是否属于“不可抗力”或者适用于“情势变更”?

  根据《民法通则》以及《合同法》的相关条款,可知“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因此,构成不可抗力,必须满足这几个条件:1、该事件是当事人双方在签订合同时无法预见的;2、该事件在发生之前并不能会当事人的意志或行为而能够避免;3、该事件发生之后,当事人双方无法克服该事件产生后果。

  根据《合同法》第94条规定,当不可抗力致使合同目的无法实现时,当事人一方是可以解除合同;根据《合同法》第117条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。由此可以看出,当事人并不能任意滥用不可抗力,并非只要发生不可抗力,一方当事人的责任就理所当然地被免除。

  根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。很显然,情势变更适用于非不可抗力造成的商业风险。

  尽管,不可抗力和情势变更看起来很相似,不过笔者看来,二者之间还是存在些许差异的。第一,不可抗力通常多指自然力灾害、突发的社会事件或政策调整,应当是当事人完全无法预见的,而情势变更则是指商业风险的重大变化,而商业风险本身并非当事人完全不能预见,只不过商业风险的变化已经超过了正常商人能预料的程度;第二,不可抗力的出现既可能使合同履行出现暂时性的客观障碍,也可能使合同的履行发生客观上的永久不能,这取决于不可抗力的程度以及对当事人的影响,而情势变更则只是影响到了合同的履行,这种影响会造成对一方当事人的不公平或者无法实现通常情况下的商业目的,但是不存在暂时的客观履行不能或永久的客观履行不能;第三,不可抗力的后果是当不可抗力致使合同目的不能实现时,当事人有权自行而非通过法院解除合同,并且可以部分或全部免除责任,而情势变更的后果则表现在当事人可以请求法院变更或解除合同,至于是否解除,则取决于法官的判断。根据最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 (法发【2009】40号),法院在实践中是严格适用情势变更原则的。
  举个简单例子来讲,如果买卖双方之间签订了货物买卖关系并且由卖方负责运输,但是在履行的时候,卖方港口发生了罢工事件,从而造成短期内发货根本不可能,这就属于不可抗力。但是,如果只是罢工事件不能妨碍卖方找其他工人进行装卸发货,而只是大幅度提高了成本,可能是平常运输成本的好多倍甚至比卖方通过销售货物获取的利润还要高出很多,这就属于情势变更。

  根据上述分析,在本案中,乙方并非依靠贷款买房,因此国家放贷政策的变化对其向甲方支付房屋价款并未造成任何影响,对于乙方来说不能以不可抗力作为拒绝履行合同的理由。那么由于政策引发的房价波动是否属于情势变更呢?笔者理解,国家出台新政策导致房价发生波动的情形并不属于情势变更。一是因为国家早在正式出台国发【2010】10号文之前,就已经发布相关政策,提出要打击投机性购房需求;二是因为如果不是投机性购房的话,那么此次房价的波动并不会对乙方造成明显不公平更不会导致不能实现合同目的。此外,如果非直接由放贷政策的变化导致买方无法从银行贷款,那么同样不属于不可抗力。当然,如果没有根本国家明文政策并未发生变化而只是银行内部信贷流程严格了而造成买方无法如期或顺利贷款的话,那么只要双方在合同中对此没有明确约定免责或属于不可抗力的话,那么买方仍然需要向卖方承担违约责任。

二、房屋买卖阴阳合同如何认定?

  在二手房交易实践中,买卖双方为了少交税费或者中介机构为了促成交易,买卖双方往往会在中介机构的建议下,故意在提交有关部门的合同(阳合同)中做低房款(简称“名义房款”),而双方另行签订一份阴合同,约定由买方将实际房款与名义房款之间的差额以其他名义支付给卖方,如果装修费,基础设施费等等。

  那么双方签订的阳合同与阴合同是否有效呢?根据《合同法》第52条第1款第(二)项规定:恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。不过鉴于双方签订合同的本意并非在于损害国家利益而是房屋交易,因此只能根据《合同法》第56条规定认定阳合同中关于价款的部分无效,而合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。在司法实践中,阴合同通常仍被认为是双方之间的真实意思表示从而被认定为有效,一方要求继续履行,对方应当履行。这样,买方很难以合同无效为理由解除合同。

  目前,已经有地方法院支持了上述分析,如在深圳市中级人民法院出台的《关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》中,第八条就明确规定房地产买卖合同中规避国家税收的价格条款无效。该无效部分不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。当事人以逃避税收为由请求确认合同全部无效的,不予支持。

三、阴阳合同是否影响违约责任的承担?