公证赋予抵押合同强制执行力以保护银行债权刍议/吴铭奂

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 23:22:36   浏览:9215   来源:法律资料网
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我国担保法第五十三条规定,在实现抵押权时,如果抵押权人与抵押人“协商不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。由于我国目前没有建立完备的信用体系,很多债务人严重缺乏诚信,恶意逃债现象层出不穷。在这种现实环境下,抵押权人与抵押人能够自行协商一致达成协议进而实现抵押权的情形极少,抵押权人只能依靠诉讼程序实现抵押权。而民事诉讼有一审、二审甚至再审的冗长程序,要实现抵押权既耗时耗力又成本巨大、效率不高。更何况诉讼程序走完后,能够主动履行生效法律文书的债务人也不多,抵押权人往往还得经历一个比较漫长的强制执行程序,历经评估、拍卖、变卖、抵债等程序,才能最终实现抵押权。鉴于上述情况,有人建议,为使抵押权的实现程序更加简便,应当允许抵押权人在协议不成的情况下,直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。

尽管民事诉讼法经过修改后,在第十五章特别程序中增设了“实现担保物权案件”,即第一百九十六条“申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”和第一百九十七条“人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼”。但是,该法条在今后的司法实践中的现实效果仍有待检验。

笔者认为,目前完善银行债权保护亟须解决的问题是如何高效、安全和低成本的实现银行的抵押权。最好的脱困出路是通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力以实现抵押权,理由如下:

首先,与由银行申请人民法院按实现担保物权的特别程序实现抵押权相比,该路径选择的优势主要有三点:

第一,通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力实现抵押权更为便捷。尽管修改后的民事诉讼法在特别程序中增设“实现担保物权案件”目的就在于简化诉讼程序,增加当事人便利,但是与公证相比,仍显繁琐。如银行可以就近选择公证机构而无需前往担保财产所在地或者担保物权登记地,同时也可以避免法院面临的“案多人少”带来案件审理时限延长的现实窘境。

第二,通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力实现抵押权从一定程度上讲更有威慑力。要以公证的方式赋予合同强制执行力需要在签订合同的同时办理公证,并在合同中载明当债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行义务时,其愿意接受强制执行的承诺。与实现担保物权之诉比较,这在债务人违约之前就已明确了实现抵押权的强制效力,较之违约后的追诉往往更有威慑力。

第三,通过公证机构赋予合同强制执行效力在实践中更加成熟。我国公证法、民事诉讼法对如何作出、执行具有强制执行力的公证债权文书的规定已有多年,无论是司法实践还是配套的司法解释和行政法规都更加成熟和完备。早在物权法颁布之前,不少银行就事先办理抵押合同公证,一旦债务人违约,就申请公证机构依据民事诉讼法第二百一十四条出具执行证书,然后直接申请人民法院强制执行。而实现担保物权之诉必然还将经历实践的检验后才能够成熟和完备。

其次,与银行由民事诉讼法规定的督促程序取得生效法律文书进而实现抵押权相比,选择该路径更具有现实性。从多年来支付令的司法实践来看,试图通过督促程序取得生效法律文书进而实现抵押权,无异于与虎谋皮,因为债务人往往都要提出异议,将案件拖入诉讼。

最后,从域外司法经验来看,大陆法系的很多国家,如《瑞士民法典》第799条、《德国不动产法》第29条都确立了通过公证机制不经诉讼程序实现抵押权的司法制度。由此可见,以公证赋予抵押合同强制执行力,不失为解决银行债权特别是抵押权实现面临困境的有效解决出路。

综上所述,笔者认为,以公证机构赋予抵押合同强制执行效力,能够更好地控制抵押权实现过程中效率、成本和风险平衡,不仅能够更好地保护银行债权尤其是抵押权,令其及时、便宜、有效地得以实现,更不失为目前正在倡导建立的多元纠纷解决机制的重要一环。

(作者单位:北京市平谷区人民法院)
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论 会 计 的 精 神

什么是会计?有观点认为:“会计是以货币为主要计量单位,以凭证为依据,采用专门的技术方法,对一定主体的经济活动进行全面、综合、连续、系统的核算与监督,并定期向有关方面提供会计信息的一种经济管理活动[注1]。”如果我们用“语文”的方法,提炼出句子的主干,则这一概念可以表述为:“会计是一种经济管理活动”,更简捷一点则:“会计是活动”。据此,我认为这一概念值得商榷,理由如下:

1、会计具有统一性。一笔经济业务应如何登记和做账,在全国都基本上是统一的,甚至有些可以超越国界而达到全球统一。而活动不具有这种属性,也许有人会说篮球、足球是活动,同样具有统一性,但我认为,这种“活动”,统一的是游戏规则,而并非活动本身,如果统一的是活动本身,就意味着所有参加的人应当在同一时间、同一地点参加同一活动,这简直是不可想象的,最起码的一点,这种“活动”,其规则就限定了参与的人数。

2、会计具有确定性。也就是说,一笔经济业务应如何登记、如何进行账务处理,其基本原则、程序和方法都是确定的。例如我国《企业会计报告条例》第17条就规定:“企业不得违反本条例和国家统一的会计制度规定,随意改变财务会计报告的编制基础、编制依据、编制原则和方法。任何组织或者个人不得授意、指使、强令企业违反本条例和国家统一的会计制度规定,改变财务会计报告的编制基础、编制依据、编制原则和方法。”而活动明显不具有这种属性,仍以足球为例,比赛开始后,只要不违反游戏规则,任何一方都有权根据自己的实际情况,随意变更自己进攻或防守的程序和方法,任何人无权干涉。

3、会计具有强制性。即任何企业都必须对所发生的经济业务进行账务处理,那怕未设置会计人员的单位和企业,也要委托专门的会计师事务所或专门的会计人员对其业务进行账务处理。例如我国《企业会计准则》第2条就规定:“本准则适用于设在中华人民共和国境内的所有企业。设在中华人民共和国境外的中国投资企业(以下简称境外企业)应当按照本准则向国内有关部门编报财务报告。”而不进行账务处理是无法编制财务报告的。活动明显不具有这种属性,因为我至今还没有找到任何一项法律法规曾规定有哪项活动是任何一个企业都必须参与的。

4、我们知道,公安机关、检察机关、人民法院以及其他国家机关利用法律、法规处理案件的活动,我们通常称为“执法”,但如果我们把这种执法活动与法律、法规本身混为一谈,那简直是非常可笑的。这一概念的错误之处在于——把利用会计技术、会计方法等进行经济管理的活动与会计本身混为一谈。

综上所述,我们不难发现,会计不是活动,也不可能是活动。那到底应该是什么呢?我认为,应该是一种制度,或者说是一种制度体系,是一系列制度的集合体。据此,我们可以把会计的概念表述为:“会计是以货币为主要计量单位,以凭证为依据,采用专门的技术方法,对一定主体的经济活动进行全面、综合、连续、系统的核算与监督,并定期向有关方面提供会计信息的一系列制度、方法的总称。”

我认为会计可以有狭义和广义之分,所谓狭义的会计,也可以称为纯粹的会计,就是指会计的核算、反映、监督这三项基本职能。广义的会计除了这些以外,还包括:账簿该如何设置、该采用什么样的记账方法、如何对经济业务进行账务处理、如何制作会计报表以及应当设置哪些会计人员和会计人员应当具备什么样的条件等,具体来说,就是还应当包括《会计法》、《企业会计准则》、《企业财务会计报告条例》、《会计师条例》、《现金管理条例》等一系列法律法规。因为这些法律法规可以说已经融入并贯穿到所有的会计教科书当中,如果我们脱离了这些法律法规来学习会计,是根本不可能学好的,或者说即使学了也是没用的,至少在我国境内是这样。

既然会计是一种制度,那么这种制度的价值何在?制定这种制度的目的和宗旨何在?即通常所说的,为什么要制定这种制度?这就是本文所要讨论的所谓的会计的精神。换言之,就是国家为什么要制定这些与会计有关的法律法规。我国《会计法》第一条规定:“为了规范和加强会计工作,保障会计人员依法行使职权,发挥会计工作在维护社会主义市场经济秩序、加强经济管理、提高经济效益中的作用,制定本法。”真的仅仅是这么简单吗?

其实用马克思主义的理论就可以解决这个问题,马克思主义认为法是阶级统治的工具,并且共产党也不反对这一理论。我国《宪法》第1 条规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”所谓人民民主专政就是对人民实行民主和对敌人实行专政两方面的结合[注2]。所谓专政是指对极少数严重的犯罪分子实行专政[注3]。而所谓的人民包括全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者;其中社会主义劳动者主要是指工人、农民、和知识分子这些社会主义建设事业的基本依靠力量[注4]。可见,几乎所有中国公民都可以说自己是人民,哪怕是犯罪分子,在他犯罪之前和刑满释放后,也同样可以说自己是人民。于是我们可以说这种专政是事后的专政。而从法的原理上来说,犯罪分子是不受法律约束的(并不等于没有法的强制力),如果他受法律约束,他就不会犯罪,这就是所谓的“违法的人,其行为是不受法约束的”。可见法最终是约束了人民的行为,因为一旦人民的行为不受法的约束而超越了法的界限,就由人民变成了敌人。会计法等与会计有关的法律、法规是“法”,当然也不会例外,当然也就是国家用来约束公司、企业以及会计人员的工具。这就是会计法律、法规的本质。

但为什么要进行这种约束呢?不可能是凭白无故的,肯定是有原因的,但具体是什么呢?要解决这个问题,得从会计和税收的发展史说起——

其实,在人类社会生产的过程中,一开始,特别是在文字产生以前,由于生产的规模很小,人们是不对生产进行记录的,随着生产的发展,人们开始在绳子上打个“结”来记录生产中的一些事,这就是“结绳记事”,由于这种记录方法的相似性和不确定性,导致这种记录容易混淆和忘记,慢慢的人们用一些简单的符号来代替之,符号的进一步发展就产生了“文字”,但这时的记录基本上还停留在一对些重大事项的记录上,这种记录的进一步细化,扩张到了投入和产出的数量的记录,于是产生了“数字”和“计数法”,数量记录的发展,演变成了数量的“计算”,简单的“加减运算法则”应运而生。从生产的属性上来看,由于边角废料的存在,产品的绝对数量总体来说是呈减少的趋势,这就是损耗,生产的进一步发展,人们产生了“成本”的概念和观念,“计算”也就相应地变成了“核算”。但这时这些记录等工作,基本上是由生产人员作为一种附带性的工作来进行的。随着生产的进一步扩大,这些工作从生产中独立出来,于是产生了“会计”和“会计人员”。但这时的会计基本上是由业主自己进行的,随着雇佣劳动的出现,会计便增加了“监督”职能,当业主把会计交给其他人去做的时候,会计人员便承担起了向业主反映情况的工作,于会计便产生了“反映”职能,现代意义上会计报表制度,实际上就是反映职能的发展。这就是现代意义上的会计的记录、核算、反映、监督等基本职能(有的书上也将记录职能归入核算职能)的产生过程。但直到这里为止,会计仍然是狭义的会计,是纯粹的会计,仍然是生产经营者自主的会计,国家基本上是不参与的,也没有参与的必要。

而国家又是怎样参与到会计中的呢?这又得从税收的发展史说起。

税收最早是采用实物形式缴纳的,如英国的羊毛税,法国的兽皮税,瑞士的麻布税,北美的牦牛税,我国古代所谓的“布缕之征,粟米之征”。史书上记载的周代的“九贡”都是实物征收形式,宋代实物收入的内容更广泛而具体,分为谷、帛、金铁、物产四大类,仅谷类就有71种之多[注5]。这种实物形式的税收就必然要求税率只能采用定额税率,所谓定额税率,又称固定税率,是按单位征税对象,直接规定固定税额的一种税率形式[注6]。说简单点,就相当于“一亩地纳多少粮”。这种税收形式可以说是原始的、粗放的、不精确的。因为直到此时为止,人们收入的多少和国家的税收的多少都没有直接的关系。所以国家也就基本上不参与会计,使得会计仍然处于“纯粹的会计”的阶段。

随着商品经济和市场经济的发展,公司、企业大量的出现,并越来越成为国家经济的主导力量,这就是由农经济向工业经济的转变。这就向传统的“定额税率”的税收形式提出了挑战——由于公司、企业的个体差异非常大,不象土地一样可以用面积为衡量标准,不可能让每一个公司、企业都交同等的定额税,但不对公司、企业征税,国家又不甘心,于是,以收益为征税对象的比例税率应运而生。所谓比例税率,是指应征税额与征税对象为等比例关系的税率[注7]。在英国最早兴起了对所得额的课税,一开始是为了应付由战争引起的庞大经费开支,只是一个临时性税种,随着战争的发生和停止而时兴时废,因此又有“战时税”之称,直到1874年才成为英国税制中的一个永久税种,以后相继被世界各国所采用[注8]。这样生产者和经营者收益的多少与国家利益的关系就由原来定额税率制时的无关紧要变得息息相关,紧密联系在了一起——

趋利避害是生物的本性,连花草树木都知道向着有阳光的方向生长,何况是比花草树木高级千万倍的人呢?这就是利益。利益是人们需要的社会转化,它反映和体现着人与人之间的关系,在任何利益的背后,都隐藏着特定的社会关系,而且,人们结成社会关系的动因是为了实现自己的需要[注9],“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性,是需要和私人利益”[注10],因而,人与人的关系本质上是利益关系,而错综复杂的社会关系也必然要体现为各种不同的利益[注11],如同恩格斯所指出的那样:“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来”[注12]。正因为如此,人类社会中才有了经济利益、政治利益、文化利益、个人利益、群体利益、民族利益、阶级利益、阶层利益、国家利益等形形色色的利益。由于社会的物质生产是一切其他生产的基础,人们的经济关系是一切其他社会关系的基础,因而以物质利益为主要内容的经济利益也就获得了相对其他利益的基础地位,支配和影响着其他利益的发展。公司、企业等经济组织与国家就是两种不同的甚至有直接经济利益冲突的利益主体,而两者最大的不同在于:公司、企业等经济实体是物质财富的创造者,而国家非但不创造物质财富,而且还强制地、无偿地、固定地从社会索取物质财富,以支持其庞大的国家机器运作,这就是所谓的“税收”。

于是,公司、企业的老板,为了自身的经济利益,总是千方百计地在做账时多记录支出,少记或根本不记录收入,把盈利变成亏损,从而减少所上的税。这肯定损害了国家的利益,是不会得到国家的允许和赞成的,因为税收是国家取得财政收入的最重要手段,目前,税收收入在我国家财政收入中已占95%以上,在日本占91%,英国占96%,美国占98%[注13]。而在我国的现行税制当中,仅消费税、增值税和营业税三大流转税就占税收总收入的70%以上,所得税占税收总收入的20%左右[注14],加起来就超过了90%,而这些税种都是实行比例税率,可见,会计做账的真实性成了决定国家财政收入多少的关键环节,这就使得会计的规范化变得刻不容缓,于是国家通过制定一系列法律法规的方式逐步参与到会计中来,力图规范会计行为,以最大限度地保障国家税收,慢慢的,就演变成了今天的样子。

在利益的驱动下,可以说,今天的会计,已经不再是“纯粹的会计”,国家法律、法规已经渗透到了会计的每一个环节,会计的点点滴滴都是国家“人为”雕琢的产物。现在会计教科书上所说的所谓的核算、监督、反映等会计的基本职能无非是用来掩人耳目、混淆视听的,真正的会计的职能是国家征税、查税的工具。

第一,所有的会计制度,无非都是用来保障国家税收的,关于这点,不仅有《会计法》、《企业会计准则》、《企业财务会计报告条例》、《会计师条例》、《现金管理条例》等一系列法律法规加以保障,甚至纳入了《刑法》的管辖,我国《刑法》第201条规定:“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”而你知道吗?这条所在的章称为“危害社会主义市场经济秩序罪”,所在的节称为“危害税收征管罪”。

第二,所有的会计技术、会计方法,无非都是用来为国家税务机关进行税收稽查提供方便的,因为只要我们仔细想一想,就会发现,如果摒除国家税收的因素,仅就公司、企业自身的经营管理的需要而言,那么所有公司、企业现在的会计人员、会计记录(如会计分录)、会计账簿等等,至少可以裁减一半以上,在一些小一点的公司(非上市的)甚至仅仅记录一下收入和支出也就可以了,但这样国家会同意吗?绝对不会!因为这样的话,你的收入和支出的真实性将无法查证,也就等于收益的多少无法核实,将直接影响国家税收。所以国家必然要求你的每一笔经济业务都要做到有据可查、有账可查,这就是国家为什么对现金管理得这么严的原因!基于这一目的,国家不断地为会计添枝加叶、添油加醋、添砖加瓦,使得本来很简单的会计不断地变形、变味、变态,变得越来越臃肿不堪、艰深晦涩和繁杂无比。为此,公司、企业每年不知要花费多少冤枉钱,真可谓“自己花钱为国家审查(税务稽查)自己提供方便”,而国家却坐享其成!

第三,我们知道,现在国家对社会上的很多行业都实行职业准入制度,也称执业资格证制度,例如电工证、钳工证、执业药师、执业医师等等。但是,这些资格证多半不是从事这些工作所必须的,而仅仅是工资晋级的依据和需要,有的资格证甚至还要求从事相关工作一定年限方可报考,例如,一个中专毕业生,如果想报考执业药师的话,必须从事相关工作七年以上。而会计则完全不同,必须取得相关的资格证方可从事。或许大部分会计人员只知道国家既然这么规定就照着去做,而不问为什么?其实这一样是为了国家税收!所以,会计人员的学习,才是真正的“为中华之崛起而读书”(因为国家的建设资金来源于税收,而会计人员的学习无疑是加强税收的保障)!所有的会计人员啊,你知道你在为谁辛苦为谁忙吗?

综上所述,我们可以将会计的精神表述为:会计是一种制度,制定这种制度的目的和宗旨是为了规范公司企业的做账的行为,从而最大限度地保障国家税收。其价值可以等同于税收的价值。

结语:国家具有对内维护阶级统治、处理社会公共事务,对外抵御外敌入侵的基本职能,所以需要军队、警察、监狱、法庭等暴力机构,以及立法、行政、司法等国家机关,要维持这一庞大的国家机器正常运转,无时无刻都需要钱、需要经济支持,而如前所述,我国95%的财政收入来自税收,从这个意义上来说,不要税收的存在,等于不要国家的存在,税收的重要性可以等同于国家的重要性。所以,纳税是每一个公民的光荣义务,我们也完全可以正大光明,但几乎所有的会计教科书都只告诉我们该如何对经济业务进行账务处理,而不告诉我们为什么这样做,以至于很多会计人员对此都是知其然而不知其所以然,甚至连《会计法》也对本文所说的“会计的精神”闪烁其辞,我真搞不懂,我们到底怕什么?

在当今的会计理论界,其实务领域的理论非常的发达,但在思想领域的理论却是一个空缺,希望本文能对弥补这一空缺有所增益!

作者:余秀才(原创)

监察部关于对犯错误的已退休国家公务员追究行政纪律责任若干问题的通知

监察部


监察部关于对犯错误的已退休国家公务员追究行政纪律责任若干问题的通知

监发[2000]3 号


各省、自治区、直辖市监察厅(局),省、自治区人民政府所在地的市监察局,各经济特区、经国务院批准的较大的市监察局,监察部各派驻监察局、检查专员办公室:

  监察机关办理行政违纪案件,涉及已退休国家公务员违反行政纪律需要追究行政纪律责任的问题,为切实做好相关工作,现将有关问题通知如下:

  一、关于国家公务员退休后,因违纪需要追究责任的行政处理及待遇的问题

  (一)对于国家公务员在任期间违纪,退休后被立案调查且应当追究其行政纪律责任的,考虑到他们已退出国家公务员队伍,可不作处分决定。根据其所犯错误,按照《国家公务员暂行条例》规定的处分种类和标准,按以下办法作出行政处理决定:

  1、应当给予记过或者记大过处分的,按照每两年一次增加退休费的标准,降低其基本退休金。

  2、应当给予降级处分的,以退休时的级别为基础,降低一个级别重新确定其基本退休金。处分前已经发放的退休金不再退回。

  3、应当给予撤职处分的,以退休时所担任的职务为基础,降低一职以上职务,按照规定从新确定相应的职级待遇后,重新确定其基本退休金。同时,按照所受处分降低其相应的政治待遇和生活待遇。处分前已发放的基本退休金不再退回。

  4、应当给予开除处分的,一般不再给予开除处分,改为撤职处分。以退休时的职务为基础,降低三职以上职务,其中对于担任副主任科员以下职务的,降低办事员职务,按照规定重新确定相应的职级待遇后,重新确定其基本退休金。同时,按照所受处分降低其相应的政治待遇和生活待遇。处分前已发放的基本退休金不在退回。

  (二)对于国家公务员退休后,犯有危害国家安全、荣誉和利益,以及泄密,贪污、贿赂等严重违纪行为,但尚不够给予行政处罚或者刑事处罚的,根据其所犯错误,比照应受到的行政处分的种类,按以下办法作出行政处理决定:

  1、当给予记过或者记大过处分的,按照每两年一次增加退休费的标准,降低其基本退休金。

  2、当给予降级以上处分的,按照每两年一次增加退休费的标准,降低其基本退休金,再以降低后的基本退休金为基数,按下列不同比例监发基本退休金:

  应当给予降级处分的,减发其基本退休金的5%;

  应当给予撤职处分的,减发其基本退休金的10%,并按撤职处分相应降低其政治待遇和生活待遇;

  应当给予开除处分的,减发其基本退休金的15%,并按降低三职以上职务,降低其政治待遇和生活待遇。

  二、国家公务员退休后,因违法需要追究责任的行政处理及待遇问题

  (一)对于被劳动教养、治安拘留、取保候审、监视居住、强制收容教育、强制戒毒、羁押、管制、拘役、有期徒刑缓刑的,停发基本退休金,其受行政、刑事处罚期间的生活费按照《关于国家机关、事业单位工作人员受行政刑事处罚工资处理意见的复函》(人函〔1999〕177号)办理。

  (二)退休的国家公务员在任职期间或者退休后触犯刑律,被依法判处有期徒刑以上刑罚的,自判决生效之日的下月起取消起退休金和其他退休待遇。

  三、对于退休后的国家公务员因违反行政纪律取得的财务应当根据《中华人民共和国行政监察法》第二十四条第(二)项的规定处理。