兰泉再谈劳动争议司法解释四（1）

再谈劳动争议司法解释（四）中的竞业限制

竞业限制条款在劳动争议一司法解释中规定5个，甚至少见地将法律的基本原则在非综合性司法解释中规定。这一方面说明劳动法规对竞业限制的规定比较少，另一方面也说明竞业限制案件所涉及的问题已引起了最高法院的高度重视。
虽然对征求意见稿中竞业限制条款存在的问题进行了一定的纠正，但劳动争议司法解释四还存在对竞业限制生效条件认识不足，实施中将出现一定的问题。
一般情况下竞业限制生效应具备以下几个条件：（1）属于竞业限制的对象；
（2）约定竞业限制的行业范围；（3）约定竞业限制的具体时间；（4）约定经济补偿的标准；（5）双方已解除（终止）劳动关系。只有具备以上全部条件竞业限制条款才正式生效，而劳动争议司法解释四却没有认同“约定经济补偿的标准”条件，认为劳动者只要履行了竞业限制的义务，就有权要求用人单位按一定标准支付经济补偿。虽然这一做法可能有利于劳动者，但这一做法并不符合竞业限制生效的条件，最高法院并没有认识到用人单位没有约定经济补偿标准的真正原因。
用人单位不约定经济补偿标准，主要有以下几个原因：
（1）签订竞业限制条款针对大部分员工，本身没有想支付经济补偿；
（2）用人单位根据情况打算在解除（终止）劳动合同前再约定经济补偿标准，最终没有约定说明特定的劳动者不属于竞业限制的范围或者用人单位尚未意识到特定的劳动者属于竞业限制的范围。
虽然《劳动合同法》对约定竞业限制规定了经济补偿，这一问题的出现其主要过错在用人单位。最高法院规定本条款的目的也在于约束用人单位不要轻易与劳动者签订竞业限制条款，但如果以竞业限制生效条件为代价的话，将会使用人单位在与劳动者签订竞业限制条款后如发现劳动者不具备竞业限制条件后，想解除竞业限制条款将难上加难；在双方劳动关系存续期间用人单位想与特定的员工补签竞业限制条款同样也是比较困难的，无形中为该条款双方之间将发生不必要的纠纷。
部分用人单位为该条款同样将付出很大的代价，根据本解释生效的条件将有三批劳动者享受这一条款带来的额外收入：
（1）本解释生效时竞业限制期限已过，但在申请劳动仲裁时效内的人员；
（2）本解释实施时已解除（终止）劳动合同尚在竞业限制期限内的人员；
（3）本解释实施后对竞业限制未约定的经济补偿标准不能达成意向的人员。
最高法院违反常规地做出第六条规定，笔者认为最高法院逾通过该条款表达自己的某种想法，而最可能接近这一想法的应当是最高法院想通过这一迂回的规定做出对用人单位非常有利的一个规定，即支付劳动者竞业限制经济补偿的最高标准,即按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，劳动者月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
最高法院可能没有意识的是这一规定反而会让用人单位并不想竞业限制的人员受了益，用人单位想竞业限制的人员吃了亏。其结果上述三批人员如果与用人单位协商达不成支付经济补偿意向将要申请仲裁、提起诉讼；受到最高标准限制的劳动者也要为增加经济补偿标准将用人单位诉之法院，最终为这一条款的实施每年将有大批案件等待法院去审理。
第八、九条规定的三个月的时间（补偿）是否有利于劳动者，还是不利于用人单位？笔者的答案未必会是这样。特别是第八条的实施如果不对用人单位的行为进行约束的话，将对部分有事业心的劳动者非常不利。
由于第八条未对“用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿”中三个月如何计算作出规定，是按连续三个月还是按累计三个月计算，从本条规定看笔者认为应按累计三个月计算。但即使按累计三个月计算，如果用人单位有意捉弄劳动者的话，反而会让部分有事业心的劳动者违约的同时让用人单位从中获利。
例如用人单位与一劳动者约定竞业限制期限二年，约定每月15日支付经济补偿。如用人单位有意捉弄劳动者的话，先支付两个月经济补偿，之后暂不支付两个月，第三个月又补齐前两个月未支付的经济补偿，由于补发行为尚不能认定用人单位存在“未支付经济补偿月份”行为，让已准备就业的劳动者不得不放下选择原行业的念头去遵守竞业限制的约定。用人单位这样反复操作下去的话，会让部分有事业心的劳动者无法忍受用人单位的捉弄，去贸然违反竞业限制协议。
同样第九条的实施并非让劳动者轻易收益，甚至可能会付出较大的代价。按照第六条规定的最高标准劳动者获得的3个月竞业限制经济补偿，其金额不足劳动者在职期间一个月的工资。如果用人单位不主动支付而要劳动者去申请劳动仲裁、提起诉讼的话，劳动者将在一定程度上只是解了气，执行到位的经济补偿计算支出的费用后收支平衡将是万幸。这看似让劳动者收益的条款，实施中如果用人单位不配合，将对劳动者而言是一种负担。
应该来说第十条规定解决了在竞业限制上的一个争议，即劳动者违约支付违约金后，用人单位是否有权要求劳动者继续履行竞业限制义务。虽然这一问题在《合同法》中是一个比较明确的问题，但基于竞业限制的特殊性，也形成劳动者在再次违约后该如何承担责任，需要最高法院对此作出明确的解释（答复）。笔者认为在劳动者已支付全部违约金的情况下，用人单位可以主张劳动者违约给用人单位造成的损失，但实践中要用人单位提供这方面的证据比较困难，必须考虑另一种承担责任的方式扼制劳动者的再次违约行为。

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HR应关注的劳动争议司法解释（四）关键词句

作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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山东省临沂市人民政府


临政令[2003]021号
　　《临沂市户外广告管理办法》业经市政府批准，现予发布，自发布之日起30日后施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长：连承敏
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年六月八日


　　　　　　　　　　　　　　　　　　临沂市户外广告管理办法

　　第一条为加强户外广告管理，规范户外广告活动，维护社会经济秩序和美化城市环境，根据《中华人民共和国广告法》、《山东省户外广告管理办法》等有关规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条凡在本市行政区域内设置、张贴户外广告的单位和个人均应遵守本办法。
　　第三条本办法所称户外广告包括：
　　（一）利用公共或者自有场地的建筑物、空间设置的路牌、霓虹灯、电子显示牌（屏）、灯箱、橱窗、牌匾、布幅、绘画、汽球、拱门、招牌等广告；
　　（二）利用交通工具（包括各种水上漂浮物和空中飞行物）设置、绘制、张贴的广告；
　　（三）以其他形式在户外设置、悬挂、张贴、散发的广告。
　　第四条县以上工商行政管理部门负责户外广告的登记管理以及户外广告内容的监督管理；规划和城市建设管理部门负责广告的规划、设置审批管理。
　　第五条户外广告的总体设置规划，由市、县（区）人民政府组织规划、城市建设、工商、公安等部门制定。
　　在城区繁华地段、车站、广场、游乐场、商场、居民区等公共场所，由城市建设、工商部门会同有关部门负责设置公共广告栏。
　　第六条设置制作户外广告应当符合城市市容规划要求，并按《临沂市户外广告设计设置技术标准》制作，做到安全、美观、规范，不得粗制滥造；户外广告内容必须真实、健康、清晰、明白、合法，不得以任何形式欺骗用户和误导消费者。
　　户外广告的发布者，应定期对所发布的户外广告进行维修、保养、刷新。
　　第七条户外广告的设置，要牢固、安全，不得影响市政公共设施、交通安全设施和交通标志的正常使用；不得妨碍生产和人民生活。
　　在国家机关、文物保护单位和风景名胜点的建筑控制地带，不得设置户外广告。
　　不准在市政公用设施电线杆、树木、墙壁等处乱贴、乱画、乱涂广告；不准沿街和空中散发纸张广告；不准悬挂过街帘。
　　第八条户外广告使用文字、汉语拼音、计量单位等应当符合国家有关规定，书写要规范准确。
　　第九条凡需从事设计、制作、发布户外广告经营业务的单位和个人（以下简称广告经营单位），必须经工商行政管理部门依法核准登记，并领取证照后,按核准的经营范围经营。
　　第十条除户外张贴和在自有场地、自有建筑物上设置制作宣传本单位产品或服务项目的广告外，其他户外广告的设置制作必须由工商行政管理部门核发证照的广告经营单位承办。路牌、灯箱、橱窗等较大体积的户外广告，必须标明制作单位的名称、联系电话。
　　第十一条设置户外广告，实行由县以上工商行政管理部门会同规划部门、城市建设管理部门联合审批制度。
　　联合审批需具备下列条件：
　　（一）申请书；
　　（二）营业执照和广告经营许可证；
　　（三）场地或建筑物、市政公用设施使用协议；
　　（四）广告设施设计效果图等资料。
　　（五）广告合同；
　　（六）广告图案及内容；
　　（七）有关证明产品质量或确认广告内容真实性的证明文件；
　　（八）法律法规规定的其他文件。
　　第十二条工商行政管理部门在接到户外广告登记申请后，在10个工作日内会同规划、城市建设管理部门做出批准或不予批准的决定。经审查符合规定的，核发《户外广告登记证》，并对有关资料备案。未经批准，任何单位和个人不得设置户外广告。
　　第十三条户外广告的设置期限一般不得超过两年。两年后需要延长设置时间的，设置者应向原批准机关办理延期手续。
　　第十四条户外广告必须按审批和登记的地点、形式、规格、时间、内容设置发布,不得擅自更改。确需改变审批和登记内容的，应向原审批登记机关办理变更手续。
　　第十五条户外广告登记后，三个月内未予设置发布的，应当向原登记机关办理注销手续。
　　第十六条举办文化、体育、经贸等大型活动，需要临时设置悬挂户外广告的，须由举办者或组织者在活动举办前报经城市建设和工商行政管理部门批准、登记。活动结束后3日内，举办者或组织者必须清除所设置悬挂的广告物。
　　第十七条需要张贴广告的单位和个人，应按照《印刷品广告管理暂行办法》的规定，到当地工商行政管理部门办理印刷品广告登记后，到指定的公共广告栏内张贴，并按有关规定交纳广告费用。
　　公共广告栏使用费、户外广告场地费、建筑物占用费的收费标准，按有关规定执行。
　　第十八条在户外广告经营中，禁止任何形式的垄断和不正当竞争行为。任何部门不得滥用行政权力为其所属经营机构垄断或者变相垄断某一领域的户外广告经营，排斥其他经营者。
　　第十九条违反本办法第六条的规定，设置广告缺乏安全性、粗制滥造、影响市容的，由城市建设管理管理部门依据《山东省城市建设管理条例》第二十五条之规定，责令其限期改正和拆除，并处以200元以上5000元以下的罚款；广告含有虚假、不健康等违法内容的，由工商行政管理部门依据《中华人民共和国广告法》第三十七条的规定，责令广告主停止发布，以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十条违反本办法第七条规定，擅自在市政公用设施、电线杆、树木、墙壁等处乱贴、乱画、乱涂广告及散发纸品广告的，由城市建设管理部门依据《山东省实施＜城市市容和环境卫生管理条例＞办法》第二十七条第二款规定，责令限期改正，给予警告，并处以每处100元以下罚款。
　　第二十一条违反本办法第九条规定，无证照或超越经营范围经营广告业务的，由工商行政管理部门依据《广告管理条例施行细则》第二十一条规定，取缔其非法经营活动，没收非法所得，处以5000元以下罚款。
　　第二十二条违反本办法第十一条、第十六条规定，不经规划、设置审批的，分别由规划、城市建设管理部门根据有关规定进行处罚；不经工商行政管理部门登记的，由县级以上工商行政管理部门依据《户外广告登记管理规定》第十七条规定，由登记管理机关没收违法所得，视其情节予以通报批评，处以违法所得三倍以下的罚款，但最高不超过30000元，没有违法所得的，处以10000元以下的罚款，并限期拆除；逾期不拆除的，强制拆除，其费用由发布者承担。
　　第二十三条违反本办法第十七条规定，不经登记，不缴纳广告栏使用费用或在公共广告栏以外乱贴、乱画、乱涂广告的，分别由工商行政管理部门根据有关规定进行处罚，并由城市建设管理部门责令清除。
　　第二十四条违反本办法其他规定的，由审批登记管理部门按照有关法律法规规定进行处罚。
　　第二十五条依照本办法设置发布的户外广告，在核准期限内，未经审批登记管理部门同意，任何单位和个人不得擅自拆除、遮盖或迁移。否则，广告主、广告设置发布者有权拒绝执行，并依法追究民事责任。
　　因城市建设、市容整治等特殊情况，经市、县区人民政府同意，需要拆除和迁移广告设施的，广告发布者应当服从有关部门的统一安排。
　　第二十六条审批登记管理部门对当事人进行行政处罚时，应当遵守《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚程序；执行罚没时，必须使用财政部门统一制作的罚没收据。
　　罚没收入一律上缴同级财政。
　　第二十七条本办法自发布之日起30日后施行。