我国2005年《公司法》第16条规定了公司担保制度。对于违反《公司法》第16条规定，公司对外担保的效力问题，学界和实务界争议很大。《人民司法》杂志社编著的《法律规则的提炼与运用重述（商事卷）》“第一部分 公司法”“公司对外担保法律效力的司法认定”专家重述之法律规则为：“担保债权人对公司提供的公司相关同意担保的决议承担形式审查义务。相关决议形式上合法有效，且担保债权人在审查时已尽到合理的注意义务的，公司以决议存在实质上的瑕疵为由主张否定担保合同的效力的，人民法院不予支持”，反映了我国司法实务界的一定倾向性意见。显然上述规则是基于有权决定对外担保的机关是董事会或股东（大）会这一《公司法》第16条明文规定所作的一种价值判断。问题是，当法定代表人擅为提供对外担保，与他人签订担保合同的情况下，公司对外担保的效力又该如何认定？在法定代表人未提供相关决议，第三人未承担形式审查义务，该迳行签订的担保合同是否应归于无效？笔者以为，要回答这一问题，其关键在于厘清公司法定代表人的内涵、对《公司法》第16条规定的属性的判断以及正确适用公司对外担保法律规范问题。下面予以具体分析。

一、法定代表人的内涵

对于法定代表人的内涵，我国《民法通则》第38条规定，“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”这一立法概念对于法定代表人的内涵界定十分模糊，何为“负责人”、“法定”是指什么、“代表法人行使职权”的范围是什么，等等，该条未予具文明定。对于法定代表人的性质和内涵，学界长期以来也未给出一个为大家所认同的理论概括。2005年颁布的《公司法》第13条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”该条文虽未直接对法定代表人进行明确定义，但较之《民法通则》第38条，在公司法律领域中，法定代表人之内涵存在着重大的变化，主要包括以下四个方面的内容：
1、法定代表人必须是自然人，而不能是法人或其他组织；
2、“法定”的含义为“法律限定”，即在《公司法》的“限定范围”（董事长、执行董事或者经理）内，由公司章程自行选择确定；
3、公司内部管理由公司内设机关包括股东会、董事会、监事会和经理负责；在对外活动中，由法定代表人代表公司。也就是说，单就法定代表人的职权而言，主要是代表公司进行对外活动，而不关涉公司的内部管理。
4、“法定”的另一含义为“依法登记”，即法定代表人必须依法登记或者变更登记。“登记”之目的在于“公示”，而“公示”之目的则在于“使人周知”， “使人周知”后便利于保证第三人与公司进行交易。
从上述内涵来看，不难看出，由公司章程在“法律限定”的范围内选择确定法定代表人并“依法登记”公示之后，该法定代表人在进行对外活动时，享有公司代表权，其身份本身即为公司的表彰，无须公司另行授权，其意思表示即为公司的意志表达。质言之，《公司法》隐含了排除公司对于法定代表人的内部限制具有对抗善意第三人之效力。对此，《合同法》在一定程度上亦体现了相同的立法精神，其第50条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”也就是说，为维护交易安全，《合同法》以第三人是否恶意作为区分标准，《公司法》以“依法登记”作为公示手段，承认法定代表人全面代表公司的权力，并进而对公司于该等权力设置的内部限制予以对抗善意第三人持否定态度。

二、《公司法》第16条规定的属性

《公司法》第16条第1款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第2款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定，“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”在对外担保问题上，《公司法》第16条对公司这一重大经营活动的决策过程做出了三项特殊规则：一是由公司章程先行进行规定。通过公司章程，预先对公司对外担保金额、决策程序等进行概括性约定；二是由董事会或者股东会、股东大会作出决议。在公司设立后，每次实际实施对外担保经营行为时，须由公司决策机关对该等事宜进行表决；三是涉及关联交易时限制关联股东的投票权。即公司为其股东或者实际控制人提供担保时，必须召开股东会或股东大会；投票时，关联股东不得参加，且该项表决须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
法律规范依其规定的权利义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范：所谓强制性规范，是指不允许人们按照自己的意志不使用或改变法律规则的内容而行为的法律规则；所谓任意性规范，是指虽有法律的规定但允许当事人对行为内容做另外约定的法律规则。强制性规范进一步又可区分为效力性规范和管理性规范或取缔性规范：所谓效力性强制性规范，是指违反禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立，或者违反该等规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的法律规则；所谓管理性强制性规范或取缔性强制性规范，是指没有明确规定违反该等规范将导致合同无效或者不成立，而且违反该等规范后如果使合同继续有效并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的法律规则。从《公司法》第16条规定，我们可以看出，该条文在对外担保上体现的是公司的意思自治原则，并未明确规定违反公司对外担保决策的特殊规则将导致公司对外担保合同无效，也不存在损害国家利益和社会公共利益的情形，故在法律属性上，该条文并非效力性强制性规范。依《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号，以下简称《合同法司法解释一》）第4条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称《合同法司法解释二》）第14条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，在《公司法》没有明确规定公司违反《公司法》第16条对外提供担保无效的情形，对于公司对外担保的效力应予确认。

三、法定代表人越权担保的法律效力认定

1、关于“越权”的理解

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《担保法司法解释》）第11条同《合同法》第50条立法意图类似，规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”换言之，如果第三人非因重大过失不知法定代表人超越职权，而有理由地相信其在该事项上有决定权，那么担保合同有效，公司应承担担保责任。随着市场经济的发展，废除“越权论”是当今法律发展的趋势，在我国司法实践中对于“越权原则”也已经有了变通甚至废除。如《合同法司法解释一》第10条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效”；而且在对外担保问题上，课以第三人审查法定代表人的义务，也是对法定代表人这一公司对外法定代表机关的否定，从而动摇法定代表权制度建立的基础。这是因为，从公司作为担保人的角度看，遵循特殊规则进行担保决策既是公司的内部行为，又是公司的单方行为，第三人无须也无从介入公司内部。当公司通过董事会、股东（大）会内部机关决策对外担保意思形成之后，必须由公司意思表示机关即法定代表人或有权代表表达于外部。当公司对外担保意思表示时，法定代表人既然是公司身份的表彰，经依法登记公示后自然就是公司全面权力的对外代表，如果对第三人苛以审查其权限的义务，一方面法律在强人所难，另一方面也挑战了法定代表人的法定代表权。更何况，公司内部对于法定代表人权限的限制，并不具有对世效力；在法定代表人违反其内部限制时，在现有法律框架下，公司也有足够的救济途径去追究法定代表人的过错责任。
因此，笔者以为，法定代表人基于其法定代表权代表公司对外签署的合同应赋予其法律效力，而无须课以第三人审查公司内部规定及法定代表人内部权限的义务；其对于公司内部权限限制约定的违反而擅为对外越权代表，应视为法定代表人构成其对公司忠实义务的违反，在承担相应的合同义务和责任后公司可对其行使追偿权。

2、关于公司担保的法律调整规范的理解

公司对外担保合同的签订，一般地需要经历公司内部决策、对外担保意思的表示以及合意达成三个阶段。第一阶段是公司内部决策机关形成法人意思，第二阶段是公司代表机关将法人意思对外表达，均为公司单方行为，这两个阶段属于公司的对外担保行为，显然都独立于公司以外的任何第三人，因而由《公司法》予以调整。《公司法》第16条作出公司对外担保需要遵循上述三项特殊规则，依笔者理解，其立法意图旨在加强公司的内部治理和控制，以提高公司对外担保决策的科学性，降低经营风险，而非课以第三人之审查义务。
当公司与第三人达成担保合意时，即第三阶段，是公司与第三人双方意思表示一致的产物，担保合同的效力应视该等合同是否具备法律行为的生效要件而定，其主体资格、成立、生效、违约及认定、损害赔偿等，应由《合同法》、《物权法》和《担保法》等法律法规调整，而不宜由《公司法》予以规范。因此，以第一、二阶段的瑕疵来否定第三阶段的效力，既违背逻辑，也无法律上的因果关系，更混淆了法律适用的边界。

3、法定代表人签署担保合同的法律效力认定

从前述公司对外担保形成的阶段看，无论对外担保的内部意思的决议由哪一个决策机构形成，参与担保关系的只能是该公司而非该机构，《公司法》第16条规定是对公司决策机构的要求，并非对公司对外担保能力的限制，更不是否定公司对外担保效力的依据。因此，在公司对外担保时，基于《公司法》第16条非强制性规范的效力性规定的法律属性，法定代表人作为公司的对外代表机关，与第三人签署的担保合同，应确认为有效。

作者：王冠华，法学博士，北京市博金律师事务所专职律师，13810112545
广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府关于印发《深圳市防制牲畜口蹄疫实施办法》的通知

　（２００２年２月２１日　深府〔２００２〕３５号）


　　《深圳市防制牲畜口蹄疫实施办法》已经市政府同意，现予印发，请遵照执行。

　　　　　　　　　　 深圳市防制牲畜口蹄疫实施办法



　　第一条　为了有效预防和控制牲畜口蹄疫，根据《中华人民共和国动物防疫法》和《国务院关于进一步加强动物防疫工作的通知》（国发〔２００１〕１４号）等有关法律、文件规定，结合我市实际，制定本办法。


　　第二条　我市范围内牲畜口蹄疫的预防、疫情报告、扑灭和监督管理工作，适用本办法。


　　第三条　深圳市牲畜防疫指挥部（以下简称市牲防指挥部）负责全市牲畜口蹄疫防制指挥工作，具体职责为：
　　（一）组织制定防制牲畜口蹄疫应急预案和有关应急措施；
　　（二）组织实施牲畜口蹄疫的扑灭工作；
　　（三）协调处理防制牲畜口蹄疫工作中的有关问题。
　　市牲防指挥部由分管农林渔业工作的副市长任指挥长，市发展计划、财政、农林渔业、城管、卫生、经贸、外经贸、公安、交通、工商等部门和市动物防疫监督机构、深圳出入境检验检疫局、铁路等单位为指挥部成员。
　　市牲防指挥部办公室（以下简称市牲防办）设在市动物防疫监督机构，负责处理日常工作。
　　各区、镇人民政府应当成立本行政区域牲畜防疫指挥机构和办事机构，负责本行政区域牲畜口蹄疫防制指挥工作。


　　第四条　市农林渔业行政管理部门应当根据国家有关规定制定牲畜口蹄疫预防规划和预防措施，组织起草有关管理法规和规章制度，完善动物防疫体系，组织相关基础设施建设，并依法处理牲畜口蹄疫防制工作中的有关事项。
　　市动物防疫监督机构负责依法实施牲畜口蹄疫防疫和检疫监督工作。
　　深圳出入境检验检疫局依法负责出入境牲畜检疫检验工作。
　　市城管部门负责病死畜的销毁处理工作。
　　市发展计划、财政、公安、卫生、工商、经贸、外经贸等部门根据国家有关规定和本办法协助开展牲畜口蹄疫防制工作。


　　第五条　实行牲畜口蹄疫强制免疫制度。我市各单位和个人饲养的牲畜必须按国家规定注射口蹄疫疫苗，免疫率应达到１００%。
　　市属牲畜饲养企业的强制免疫工作由市动物防疫监督机构监督实施；区属牲畜饲养企业的强制免疫工作由区动物防疫监督机构监督实施；其他单位和个人饲养的牲畜，由各镇的动物防疫机构组织实施强制免疫。


　　第六条　牲畜口蹄疫强制免疫的疫苗由市动物防疫监督机构统一提供，免费发放。任何单位和个人不得使用其他单位和个人提供的疫苗。


　　第七条　牲畜饲养和屠宰单位应当在当地动物防疫监督机构指导下建立牲畜饲养和屠宰场所防疫消毒制度，并在当地动物防疫监督机构监督下严格执行。


　　第八条　从香港入境的运载牲畜的车辆和笼具，必须经过深圳出入境检验检疫机构消毒处理后方可入境；异地运载牲畜来我市的车辆，必须在当地动物防疫部门的监督下就地消毒处理后方可离开。


　　第九条　市、区动物防疫监督机构必须定期和不定期对牲畜强制免疫工作和免疫效果进行检查。


　　第十条　市、区动物防疫监督机构对我市牲畜饲养单位和个人出栏的牲畜，不论用途和去向，必须派人到场、点进行产地检疫。对检疫合格的牲畜，应当出具产地检疫证明；对确认患有口蹄疫的牲畜，按本办法有关规定处理；对怀疑患病的牲畜，必须限制在饲养场所，按国家有关规定进行处理。


　　第十一条　对屠宰的牲畜，市、区动物防疫监督机构必须派人到屠宰场驻场检疫。动物检疫人员必须严格执行屠宰检疫操作规程，检疫率要达到１００%。


　　第十二条　牲畜出入境的，由深圳出入境检验检疫局依法实施检疫。检出病畜时，应当立即报告市牲防办并协助市动物防疫监督机构处理疫情。


　　第十三条　从事牲畜饲养、屠宰、运输、加工的单位和个人、动物检疫工作人员一旦发现口蹄疫疫情，应当立即向市、区动物防疫监督机构报告。市动物防疫监督机构必须在疫情发现后１２小时内报告省动物防疫机构，２４小时内报告农业部。


　　第十四条　诊断牲畜口蹄疫应以特征性的口、蹄临床症状为依据，并有一个兽医师和一个助理兽医师两人以上签字确认，必要时，应当进行病毒血清学测定。


　　第十五条　我市牲畜饲养场所发生口蹄疫疫情的，市、区农林渔业部门必须在管理职责范围内依照《中华人民共和国动物防疫法》第二十一条规定立即派人到现场，划定疫点、疫区、受威胁区，采集病料，调查疫情，迅速组织诊断，及时报请本级人民政府决定对疫区实行封锁，并将疫情等情况按规定向上级主管部门报告。
　　在确定发生口蹄疫疫病之后，市、区牲防指挥部应当立即组织有关部门依法采取措施，迅速扑灭疫病并全面消毒。


　　第十六条　牲畜屠宰场所、运输过程中以及车站、码头、机场、口岸、外贸活口仓发生的口蹄疫疫情，农村零散发生的口蹄疫疫情（５０头以下），需要立即处理的，由市动物防疫监督机构下达封锁令，依法采取相应措施，迅速扑灭疫情，并同时向市牲防指挥部和上级有关部门报告处理情况。
　　市、区动物防疫监督机构在依法扑杀和销毁病畜和同群畜之后，还必须对疫点和运输工具进行消毒灭源工作。


　　第十七条　有关单位在依法扑杀病畜及同群畜时，必须将病畜和同群畜送到市卫生处理厂进行销毁。


　　第十八条　因发生口蹄疫疫情对病畜及同群畜进行扑杀造成的直接经济损失，实行财政补助和群众负担相结合的原则。补助标准和程序按国家规定执行。


　　第十九条　市牲防指挥部办公室应当积极组织好动物疫病疫苗的采购、储存和发放工作，保证我市疫苗采用的有效性、经济性和合法性。


　　第二十条　市、区财政部门应当根据国家有关规定将下列牲畜口蹄疫防制费用列入市、区农林渔业主管部门的部门预算：
　　（一）基础设施建设和维护费用；
　　（二）疫苗购置和储运费用；
　　（三）扑杀病畜及同群畜的处理费用；
　　（四）扑杀病畜及同群畜的补偿费用；
　　（五）消毒药物购置费用。
　　市、区财政部门核拨的牲畜口蹄疫防制专项经费必须在市、区财政、审计部门监督下专款专用。


　　第二十一条　凡在我市屠宰场所宰杀、或经我市出入境的牲畜，由市动物防疫监督机构按每头征收０.４元牲畜防疫费。其中在我市屠宰场所宰杀的，由各屠宰单位代收；经我市出入境的，由深圳出入境检验检疫机构代收。
　　前款动物防疫费一律上缴市财政，实行收支两条线管理。


　　第二十二条　市、区动物防疫监督机构应当建立目标管理责任制，加强牲畜口蹄疫检疫工作的监督检查。对只收费不检疫或者只出证不检疫的行为，要严肃处理；造成严重后果的，要依法追究法律责任。


　　第二十三条　对在防制牲畜口蹄疫工作中有下列情况之一的，由市牲防指挥部给予表彰和奖励：
　　（一）牲畜饲养者和所有者顾全大局，主动及时报告疫情并积极配合动物防疫机构扑灭疫病的；
　　（二）牲畜饲养、屠宰单位积极采取疫病预防措施成绩突出的；
　　（三）作出突出贡献的其他单位和个人。


　　第二十四条　牲畜饲养、运输、屠宰单位和个人违反本办法有关规定，以及任何单位和个人拒不执行对病畜封锁、扑杀命令的，由市、区动物防疫监督机构依法处罚。
　　阻碍动物防疫监督工作人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第二十五条　本办法自２００２年４月１日起施行。１９９５年６月１４日市政府《关于印发<深圳市防治牲畜五号病工作暂行规定>的通知》（深府〔１９９５〕１４６号）同时废止。