论网络传输权的发表权性质

赵 莉*

内容提要：为因应数学技术下网络环境对著作权的挑战，世界知识产权组织、世界各国包括我国在内近年均通过制定相关国际条约或修改国内法，采用不同模式确立:著作权人在网络环境下享有网络传输权这一著作权专有权,而且这一专有权的性质是著作权的财产权性质.国际条约及相关法律己有明确规定: 传输权的内涵指作者所享有的将自己创作的作品上载至互联网服务器，或许可他人实施上述行为，供社会公众通过互联网选择和获得该作品的权利。而根据我国的《著作权法》规定：作者的发表权即是指作者决定其作品是否公之于众的权利。因此，根据发表权的特性，笔者认为，作者在网络环境下的网络传输权不单纯是一项财产权利，还具有发表权的性质，从而为作者在网络环境下著作权精神权利的保护提出一定的理论依据关键词：网络传输、发表权、性质
一、 前言
当技术发展到数字技术的网络时代，运行了几百年的版权制度开始面临前所未有的挑战。尽管技术是促进版权制度发展的催化剂1，尽管传统的新技术不断出现时，如电影的出现，广播、电视的盛行，录像带的普及都曾经构成版权发展中的难题，但最终还是顺理成章地臣服于版权制度的统领之中。但是，数字技术带来的因特网上无限的复制性，全球的传播性和变幻莫测的交互性给版权人及相关权人带来的将是空前的考验与选择。由此美国、欧盟、澳大利亚、加拿大等发达国家和地区自20世纪的90年代初就纷纷组织专家研究网络空间的知识产权保护问题及相应的对策。其中，1994年底关贸总协定谈判所产生的TRIPS协议并未解决新技术带来的许多具体的法律问题，于是，1996年12月20日，在世界知识产权组织的主持下召开的“关于著作权及邻接权问题的外交会议上”通过了两个被新闻界称为“因特网条约”的《世界知识产权组织版权条约（WIPO Copyright Treaty）》和《世界知识产权组织表演和录音条约（WIPO Performance and Phonograms Treaty）》。在此之后，美国、日本、欧盟包括我国等很多国家均通过修改国内法的形式，分别针对网络环境下的著作权及相关权的保护做出不同的立法选择，以顺应两个版权条约的要求。
其中，在《世界知识产权组织版权条约（WIPO Copyright Treaty）》第八条和《世界知识产权组织表演和录音条约（WIPO Performance and Phonograms Treaty）》第十、第十四条，均有这样的规定：... ...文学艺术作品的作者应享有专有权利，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可获得这些作品。... ...表演者、录音制品制作者，应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演或录音制品，使该表演、该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。以上各条款即是对因特网传输方式赋予法律地位的原则性规定。由于两个条约从名称到内容，都浸透着不同理论、不同观点及不同国家的不同经济利益之间的冲突及妥协的痕迹2。所以对于如何具体地设立和保护著作权及邻接权人在网络环境下的信息传播权，条约留给各国自己来解决。于是各国分别采取重新设立或扩大传统版权体系下某项权利的解释使之延伸至网络环境下等不同的方式，来进一步明确著作权及邻接权人在网络环境下的网络传输权。
我国2001年10月27日通过的现行《著作权法》修订案中第十条之（十二）增设了一项“信息网络传播权”。该条规定：著作权及相关权利人享有以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这是我国著作权法顺应两个条约的要求对著作权及相关权利人“网络传输权”的法律设定3。应该说，在该条款出台以前，我国司法实践就处理过与此相关的案件4。但修正案施行以后的有关案件却有了不同的判决，对此，笔者不禁产生质疑。
二、问题的提出
问题源于对近期判决的一起网络著作权侵权纠纷一案。2002年10月9日，北京市第二中级人民法院对中国音乐著作权协会与被告广州网易计算机系统有限公司，北京移动通讯有限责任公司侵犯著作权纠纷案作出一审判决。这是一起比较典型的侵犯作者网络传输权的案件。被告是著名网络巨头——网易公司，自2001年以来，在其开办的网站中设置了“铃声传情”栏目，收录了众多音乐作品供用户下载，其中包括歌曲《血染的风采》。对该首歌曲的收录，被告网易一未获得该歌曲曲作者苏越的许可，二也未问其支付任何报酬。作为早在1994年1月18日就与苏越签订了音乐著作权合同的中国音著协，已经享有对作品的公开表演权，广播权和录制发行权。2001年10月9日，双方又签订了补充合同，即作者又将其上述作品在互联网上载，下载以及传输的权利授予录音著协管理。根据我国2001年10月新修订的《著作权法》第八条规定……著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼，仲裁活动。据此，音著协认为，网易与北京移动通信公司的商业性使用行为共同构成了对作者著作权的侵害。因而，根据委托协议，以音著协的名义提起诉讼，要求二被告立即停止使用音乐作品《血染的风采》公开向音著协和作者苏越赔礼道歉，共同赔偿原告经济损失及合理支出17万元。
一审判决结果是，认定苏越是歌曲《血染的风采》的曲作者，其与音著协签订的著作权的委托管理合同合法有效。根据著作权法相关规定，网易未经苏越许可，将其作品收录以供用户下载的这一商业行为构成了对其信息网络传播权的侵犯，应承担民事责任。鉴于原告未能证明网易的行为给本人或作品带来不良影响。因此，对原告要求赔礼道歉的诉讼请求,法院不予支持,同时判令网易未经许可不得向公众传播歌曲《血染的风采》，并予判决生效后10日内向中国音乐著作权协会支付赔偿费1万元，公证费1300元。
一起侵犯作者信息网络传播权的案件结束了。笔者对法院关于财产权的判决不去议论，笔者关心的是象《血染的风采》这样一首红遍大江南北，唱成家喻户晓的名歌，被数字技术这一最新的技术手段在网络上进行传播并下载后，作者却因提供不出足够的证据而使得要求被告赔礼道歉的诉讼请求得不到法院的支持，为此，笔者欲提出以下问题：
1、 作者的网络传输权是否为一项单纯的财产性权利？
2、 根据判决的理由看，被告除承担对中国音著协的经济损失进行赔偿的法律责任外，并未侵犯作者在网络环境下的著作权，作者的网络传输权如何得到实现？
3、 判决的言下之意，是否就作者对其作品的精神权利在网络环境下的保护又提出了更高的要求？
笔者认为，这里必然涉及到著作权及相关权利人的网络传输权是否具有传统环境下的发表权性质，进而涉及到著作权及相关权利人在网络环境下的精神权利的保护。
三、我国著作权法意义上的“发表权”的特性
根据2001年10月27日颁布并实施的我国现行《著作权法》修订案第十条之（一）的规定，作者的发表权，即作者决定作品公之于众的权利。对此，国家版权局专家已做出进一步的理解，即指对作者发表权的行使，任何人不能违背作者的意志，强行发表其作品，更不允许未经作者同意擅自发表作品，否则，均构成对发表权的侵犯 5。针对“作品公之于众”的理解，也有学者论述，所谓公之于众是指披露作品并使作品处于为公众所知的状态。至于公众是否知晓或关注被发表的作品，则无关紧要6。对于发表权中“公众”的内涵，学界也已经有了共识，即公众是指作者以外的不特定多数人，而不是指作者将自己的作品提供给其亲属，亲友或向某些专家请教7。笔者以为，上述三方面内容，是对正确理解我国著作权法意义上“发表权”特性的揭示，即作品的发表，要看：①是否符合作者的主观意志。②是否针对作者以外的不特定多数人进行。③作品是否处于被作者以外不特定多数的社会公众知晓的状态。而同时，作者的发表权作为作者所享有的在著作人身权中处于首位的权利，作者如果在创作完成以后不发表作品，其著作人身权和著作财产权将无法实现，著作权将失去其任何意义，所以作者在行使发表权时，还必然表现两方面特点：①发表权的一次使用性，即原则上作品一经全部公之于众，发表权即耗尽。②与其他权利的共同使用性，即通常发表权不能单独使用，它一旦行使必然是与出版、展示、表演等具体经济权利共同行使的。因此，从此意义上，可以看出我国的著作权法意义上的“发表权”实际上是既带有精神权利性质，又带有经济权利性质的一种特殊权利8。至于作品是以书籍的形式，刊物连载的形式，录音制品的形式，还是网络传输的形式，这均是行使发表权所采取的形式，这与发表权本身的特性或内涵是两个问题。因此，对于任何一种作品，文字的、音乐的、美术的，只要其符合上述三个要件，而不管其采取的是书籍、光盘，还是网络传输的形式，都不能影响作者享有对作品的发表权。
从国际公约以及世界各国的著作权法看，发表权并非所有国家的法律都予以承认和保护。《伯尔尼公约》第六条之（二）对著作人身权定义为：不受作者经济权利的影响，甚至在经济权利转让之后，作者仍有保留要求其作品作者身份的权利，并有权反对对其作品的任何有损其声誉的歪曲、割裂或其他更改，或其他损害行为。很显然，《伯尔尼公约》的定义揭示出著作人身权的实质是人身关系在著作权上的具体反映，它是独立于著作财产权利而存在的，本身没有直接的财产内容。有些国家虽然保护发表权，但也明文对该权利的行使（或他人代行使）进行限制。例如，多来尼加版权法第18条规定：作者享有发表权，署名权、修改权与收回权四项精神权利；而精神权利的保护期是无限的。该法第19条紧接着规定：作者一旦去世，精神权利中的发表权与收回权将不复存在，代为行使者只能行使权利，维护署名权与修改权。对于传统上就承认“发表权”的国家法国和德国，往往不止于像我国著作权法那样，仅确认作者有权决定作品是否公之于众，而会更进一步有权决定首次公之于众采取什么方式或形式。与以上两类及国际公约相比，我国著作权法对“发表权”的保护显然属于中等保护水平9，这对促进我国文学、艺术及科学作品的传播是非常有利的。
另一方面，从我国著作权法涉及“发表”一词的相关条文看，发表的内涵已经等同于出版。例如，著作权法的第二十一条作品首次发表后“和”五十年内未发表的，以及第二十二之（一）至（十二），和其他条文表述中，无论从学界的理解还是实际的认定均将发表定位于作品借助一定的载体而出版、发行。“发表”与“出版”在版权领域之外是含义相同的两个词，或者仅仅是同一个词，在版权领域之中，发表权与出版权的地位很相似10。那么，我国著作权法关于“发表权”的定义与法律条款中对于“发表”一词的定义就是有区别的两个概念。
因此，笔者认为，正确理解我国著作权法意义上作者“发表权”特性，应该把握以上三个层面的内容，以及行使发表权时表现出的两个特点，从而把发表权与行使发表权时利用的形式区分开来，这对理解作者就其作品享有的精神权利尤其是面对数字技术带来的网络环境下作者著作权的全面保护是极其重要的。
四、网络传输权具有发表权性质
如前所述，两个版权条约及各国法律在确立作者享有网络传输权的同时，几乎无一例外地将其归属于著作权财产权的一种。即确立网络传输行为为作品的使用方式之一，作品的网络传输属于著作权人的专有权利，他人不经授权许可，不得擅自将他人作品网上传输，否则，视为对著作权人财产权利的侵犯。但是，笔者以为，无论是从世界知识产权组织两个版权条约的立法本意，还是各国因之而确立的网络传输权内涵看，网络传输权具有发表权的性质。
首先，所谓作品的网络传输，就是依靠计算机技术把文本数值、图形（单色或彩色的）图像（含静止的和活动的）和声音等信息输入计算机系统，并转换成二进制数字组成编码，以对它们进行组织、加工、储存，然后采用数字技术加以传送，并可以在需要时把这些数字化了的信息再还原成文本、数值、图像、声音等原来的信息形式的过程。
世界知识产权组织两个版权条约中的“传输”，只包括“向公众”的传输，即向不特定对象，对于诸如电子信箱的通信方式传输他人作品，不应属于传输权控制范围。至于通过Internet 在某一企业或单位的专用网络内，向特定对象进行的传输，至少有一部分也应被排除在向“公众”传输之外。11
所以，作者的网络传输权就是指作者所享有的将自己创作的作品上载到互联网服务器，或许可他人实施上述行为，供社会公众通过互联网选择和获得这些作品的权利。任何人不经授权许可，不得擅自将他人作品在网上传输。
其次，根据网络传输的特点，著作权及相关权利人的网络传输权符合传统环境下“发表权”三个层面的特性和两个方面的特点。
（1）、是否符合著作权及相关权利人的主观意志。网络环境下受版权保护的作品一般分为两类，一类是传统作品的数字化形式，包括通常所称的已发表作品和未发表作品；第二类是直接以数字化形式创作的作品。这样对于第一类作品，无论是已发表作品或是未发表作品（这里的发表等同于传统意义上的“出版”），只要需要数字化后在互联网上传输，就必须经过著作权及相关权利人的同意，否则就有遭遇侵权的可能。这点在两个版权条约及我国的《著作权法》的相关规定上均有体现。对于第二类作品，针对著作权及相关权利人明知推定明知网络的充分开放性和作品传播范围的不确定性，应视符合著作权及相关权利人的主观意志。而且我国2000年12月21日施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条中“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬，著名出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权”的规定，也从另一个侧面说明：对于“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品”，即第一类作品中的已发表作品和第二类作品，在著作权及相关权利人未进行特别声明时，可视为作品在网上传输符合其主观意志。
（2）、是否针对著作权及相关权利人以外的不特定多数人进行。笔者同意上述专家就网络传输权中“公众”的内涵是指不特定对象的观点。这是因为网络环境天然地具有开放性、全球性、无国界性，作品的传输不仅在因特网上是针对著作权及相关权利人以外的不特定多数人下，随着网络技术的进一步发展，即使作品在公司内部的局域网或公共布告栏，甚至是通过私人邮箱等方式传输，都有可能是针对不特定多数人进行的。
（3）、是否处于被公众知晓的状态。两个版权条约中对“因特网传输”的规定，至少界定了以下重要问题：①适用和保护的客体为所有的文学艺术作品，包括计算机程序以及对资料库内容的选择或编排构成精神上的创作。②将其作品向公众提供，接受者可以在不同的时间和地点接受，其含义为不管公众是否接触了该作品，只强调对公众提供了作品，公众有条件接触作品，而这种条件又不属接触作品必须的网络设备等硬件设备。③对传播导致的终端产生的作品复制再进行向公众传输，应取得著作权人的授权。12笔者认为，只要作品被数字化后在网上出现，就应该视为被公众知晓的状态。
五、结语
通过以上的分析，笔者认为，由于作品的网络传输改变的只是作品的使用方式，而非产生新的作品，故作者就我国《著作权法》中第十条之（一）所规定的发表权，在网络环境下也同样享有，其具体的体现即为作者的网络传输权。而且针对本文案件中提出的质疑，笔者还认为作品是否进行网络传输，完全与作者的主观意志有关，这一对作品的使用不能脱离作者享有的具有发表权性质的精神权利。数字化作品，它是在作者完成之后在数字化网上传输，它完全是作者的智力劳动成果，而作者享有精神权利的前提是他创造了作品，他的人格在作品中得到了体现，因此，无论技术发展到什么阶段，作者的精神权利的保护都是不容忽视的。

*赵莉，女，上海大学知识产权学院2000级硕士研究生

1薛虹著：《因特网上的版权及有关权保护》 出自《知识产权文丛》（第一卷）
中国政法大学出版社， 1999年版
2郑成思 著 《两个新的版权条约初探》 出自《知识产权文丛》（第一卷）
中国政法大学出版社， 1999年版
3 蒋志培 著 《网络环境下的知识产权保护》 http://www.chianaiprlaw.com.
4即发生于1999年9月18日的王蒙等六作家诉北京世纪互联通讯有线公司著作权侵权纠纷一案。该案件在当时引起过广泛的社会反响。北京市一中院经审理后认为，作品在互联网上传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行等方式虽然不同，但本质上都是为了使作品向社会公众传播，作品的传播方式不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权。这一判决实际上运用了民事诉讼法第一百零八条以及著作权法第十一条、第四十五条规定中作品使用方式和侵权行为种类的“等”字。本案的处理虽然没有提出“信息网络传播权”的概念，但其内容与实质却与“信息网络传播权”契合。本案中，原告提出的停止侵权、公开致歉及赔偿经济损失等诉讼请求均得到相应的支持。
5 费安玲主编 《著作权案例教程》中国政法大学出版社，1999年版，P106。
6 刘春田 著 《知识产权法》 中国人民大学出版社，2000年版，P52。
7 李建国 编 《中华人民共和国著作权法释义》 人民法院出版社，2001年版，P100。
8 郑成思 著 《知识产权法》 法律出版社 1999年版 ，P374。
9 郑成思 著 《知识产权法》 法律出版社 1999年版 ，P373。
10郑成思 著 《知识产权法》 法律出版社 1999年版 ，P371。
11郑成思 著 《两个新的版权条约初探》，出自《知识产权文丛（第一卷）》
中国政法大学出版社，1999年版，P333。
国家林业局


国家林业局关于进一步加强林业规范性文件前置审查与备案管理工作的通知
　
　
（林策发[2004]222号，2004年12月9日）

各省、自治区、直辖市林业（农林）厅（局），国家林业局各直属事业单位：

为贯彻落实国务院《关于贯彻实施〈中华人民共和国立法法〉的通知》提出的“各地方、各部门也要依法建立健全规章和规范性文件的备案审查制度，切实解决‘依法打架’问题”和《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发[2004]10号）的有关精神，我局发布了《全面推进依法治林实施纲要》（林策发[2004]196号），对各级林业行政主管部门建立规范性文件发布前的审查和发布后的备案制度提出了明确要求。为进一步贯彻实施好这一制度，现将有关具体工作事项通知如下：

一、充分认识实施林业规范性文件前置审查和备案制度的重要性

首先，这是全面推进林业依法行政的重要措施。林业行政主管部门作为各级人民政府的行政职能机关，除了负责贯彻实施林业法律法规以外，还需要根据实际情况，随时制定和实施各项林业政策。法律法规已经有明确规定的需要依照执行，没有具体规定的则需要通过制定各类规范性的文件进行政策规范和调节。林业规范性文件规定的各项政策是林业法律法规和规章制度的延伸和补充，是具体行政行为的规范，也是各级林业行政主管部门依法行政的一项重要依据。因此，建立规范性文件发布前的审查和发布后的备案制度，对规范林业行政主管部门权力的产生和运作程序，构建权威、高效、公正、廉洁的林业行政体制，做到林业行政权力“授予有据、行使有规、监督有效”，防止林业行政权力的缺失和滥用，提升林业行政主管部门的执法权威和社会公信力等都具有十分重要的积极作用。这是全面推进依法治林的客观需要，是保障林业持续快速协调健康发展的一项具体措施。

其次，这是保障法制统一性、政策连续性和一致性的重要举措。林业政策由于具有范围的广泛性，内容的复杂性，执行的有效性，实施的一致性等特点，需要有一个专门机构负责对规范性文件的合法性进行严格把关，统一政策发布的口径。既要使发布的规范性文件内容符合有关法律法规和规章的规定，又要能够解决实际问题，满足各项林业工作的现实需要，预防和制止法律依据不足、甚至与法律法规或上级规范性文件相抵触的不规范的文件出台，以避免“政出多门”和“相互打架”等情况发生。否则，不仅会损害群众利益，影响政府形象，甚至还可能造成严重的法律后果。

第三，这是加强制度建设，保障层级监督和指导，沟通政策制定和行政信息交流的需要。加强制度建设需要通过制定和发布各类规范性文件来实现，规范性文件质量的高低直接关系到制度建设的优劣成败。通过实施林业规范性文件的前置审查和备案制度，对克服层级制定的规范性文件内容不协调、监督和指导不及时等情况发生，防止有关制度交叉，避免自身内耗，降低行政成本，提高制度建设质量，保证林业规范性文件的权威性等都具有十分重要的现实意义。

二、规范性文件前置审查、备案的范围和审查原则

本通知所称林业规范性文件是指：以各级林业行政主管部门名义发布实施的，能够反复适用，对规范公民、法人或者其他组织行为具有普遍约束力的文件。这些文件都应当纳入前置审查和备案的范围。

规范性文件审查应当坚持“合法原则、合理原则、效能原则和一致原则”，具体审查标准是：

（一）是否符合宪法、有关法律、法规和规章规定，以及国家的方针政策规定；

（二）是否符合以生态建设为主的林业发展改革方向；

（三）是否与已经发布实施的规范性文件规定的内容协调一致，是否采取了立新废旧的措施；

（四）是否超越了本级林业行政主管部门的法定职权；

（五）其他涉及有关法律法规和规章规定需要审查的内容。

三、规范性文件前置审查、备案的实施机构和程序

各级林业行政主管部门是林业规范性文件的发布实施主体，其政策法制工作机构具体负责规范性文件发布前的审查和发布后的备案工作。

规范性文件送林业行政主管部门领导签署发布之前，应当先送政策法制工作机构进行审查。政策法制工作机构依照审查原则和标准进行审查，并提出审查意见。与审查原则和标准一致的，应当予以同意；与审查原则和标准有矛盾的，应当提出进一步修改的意见和理由，建议起草单位进行修改；政策法制工作机构与起草单位不能够达成一致意见的，应当将审查情况报告林业行政主管部门领导。

林业规范性文件发布后，应当严格履行备案制度。在一个月内将规范性文件、有关说明一式三份及电子文本送本级和上一级政策法制工作机构备案。

上一级林业行政主管部门政策法规机构按照审查的原则和标准，发现报送的规范性文件存在问题时，应当不予备案。在经过本级林业行政主管部门领导同意后，可以向制定机关提出处理意见，并通知制定机关。

林业规范性文件公布后，应当及时在政府公报、普遍发行的报刊和政府网站上公布。

四、几点要求

（一）各级林业行政主管部门要高度重视林业规范性文件的审查和备案工作。林业规范性文件的前置审查和备案工作是一项全新的工作，事关大局，各级林业行政主管部门要加紧制定相应的工作制度，将林业规范性文件的前置审查和备案作为各级林业行政主管部门制度建设的一项重要内容来抓，落实责任，明确任务，保证效果。我局将适时开展对此项工作的监督检查，并定期公布各省、自治区和直辖市林业行政主管部门的审查和备案工作情况。

（二）各级林业行政主管部门的政策法制工作机构要切实履行职责，发挥好参谋、助手和法律顾问的作用。实施林业规范性文件的前置审查和备案制度，是实施依法行政的需要，是新时期林业发展对林业政策法制机构提出的客观要求和赋予的重要任务，各级林业政策法制工作机构一定要切实承担起责任，严格依法审查和备案，确保法制的统一，林业政策的连续和一致。在工作中要特别注意处理好林业改革创新与已有法律制度规定、政策的前瞻性和适时性与法律的稳定性之间的关系，处理好与规范性文件起草部门之间的业务协调关系，切实提高规范性文件制定的质量和水平。

（三）适时开展规范性文件的清理工作。随着新的法律法规和规章的不断颁布实施，以及林业发展改革的不断深入，规范性文件规定的内容也在不断变化。因此，各级林业行政主管部门政策法制工作机构应当建立一个制度，每隔三五年定期地对已经发布实施的规范性文件进行清理，及时废止、修改不适应实际工作需要的规范性文件，以保障林业各项建设的顺利发展。
各地在贯彻执行林业规范性文件前置审查和备案制度具体工作中的有关情况和问题，请及时报告我局。

国家林业局

二OO四年十二月九日