无证二手房（期房）买卖之法律风险与控制

作者：陈召利 主页：www.law-god.com

虽然房屋在未取得两证（房屋所有权证和国有土地使用证）前进行交易危险重重，但是高风险往往伴随着高收益，于是诸多购房者往往难以抵制低房价的巨大诱惑，心存侥幸，铤而走险。当然，一帆风顺，获得高收益者不乏其人，然而更多的是高风险的受害者，钱财两空。风险无处不在，只有清醒地认识无证二手房买卖中究竟存在哪些风险，才有可能事前预防至少是有所准备。
一、 无证二手房买卖之法律风险
（一） 二手房买卖合同无效之风险
卖房人欲出售尚未取得两证的房屋，首当其冲的法律障碍就是《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条之规定。根据该条规定，卖房人未依法登记领取权属证书的，房地产不得转让。虽然实践中法院对于无两证的二手房买卖合同的法律效力存在不同的看法，有的法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定合同无效，也有的法院认为《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条之规定并非强制性规定而是管理性规定，只是规范房屋权属不能发生变更，但是对合同效力没有影响。其实，我们完全没有必要拘泥于《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条规定的法律性质的争论，而应该注意到《中华人民共和国合同法》第五十一条对于无权处分的合同效力作了明确规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。反面言之，无处分权的人处分他人财产，权利人不追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权，则合同无效。所谓处分权，是所有权的一项权能，对于二手房买卖来说，卖房人只有取得房屋权属证书，才依法取得房屋所有权而有权处分该房屋（授权处分行为不予考虑），因此，如果卖房人在取得房屋权属证书前出卖该房屋，二手房买卖合同的效力待定，如果发生争议时卖房人仍未取得房屋权属证书，则二手房买卖合同应认定无效。
（二） 房屋的交付时间、权属变更登记时间不确定
现实中无两证的二手房更多的是期房，也就是正在建造的商品房，因此二手房能否按约交付并办理房屋权属变更登记，直接取决于开发商能否按约交付并办理房屋权属变更登记。而商品房的建设期限较长，能够如期完工并交付取决于诸多主客观条件，不确定性因素较多，难以控制。
（三） 房屋质量难以保证
现实中无两证的二手房更多的是期房，在建成之前房屋质量如何根本无从判断，这必然为二手房的交付留下了质量隐患。
（四） “一房二卖”不可不防
无两证的二手房买卖无法办理预告登记，这就为卖房人“一房二卖”留下漏洞可钻，一旦房价高涨，违约成本过低，卖房人极有可能将房屋出售给他人。
当然，这里只是列举了主要可能发生的法律风险，还有卖房人的对外抵押、信用破产等等。
二、无证二手房买卖之风险控制
在初步了解了无两证的二手房买卖的各种风险后，接下来必须考虑如何才能有效避免、最少是最大程度地降低可能发生的各类风险。
实践中主要采取以下两种做法：
做法一，签订二手房买卖预合同，也就是约定将来某个时刻签订二手房买卖合同。这样的话，二手房买卖预合同的法律效力不会存在问题。但是，一旦将来卖房人不愿签订二手房买卖合同，则购房者无法取得房屋而只能追究卖房人的损害赔偿责任。
做法二，签订二手房买卖合同，并在合同中约定合同生效时间为卖房人取得房屋权属证书之日起生效。这样的话，是可以有效避免二手房买卖合同被判定无效的法律风险。
本律师认为，上述两种做法各有利弊，但均存在一个致命的缺陷，就是在二手房买卖合同尚未生效前，全部房款或者部分房款如何支付？因为卖房人通常是因为急需资金周转才出售房屋，基本不可能在签订合同后不要求支付任何款项，通常会要求购房者支付房屋总价或者大部分款项。而此时二手房买卖合同尚未生效，购房者一旦支付房款，其合法权益如何保障？结合长期的工作实践，本律师认为上述两种做法都必须辅以借款合同才能在有效规避法律风险的同时达到合同双方当事人的目的。具体采取上述哪一种做法，应主要根据购房者的个人意愿来决定：
如果购房者的购买该房屋的意愿相当强烈，则应当签订二手房买卖合同，并在合同中约定合同生效时间为卖房人取得房屋权属证书之日起生效。同时签订借款合同，在二手房买卖合同生效前，将约定的房款以借款的方式支付。
如果购房者的购买该房屋的意愿不是十分强烈，也就是说购房者认为可以购买该房屋，也可以购买其他房屋，而更注重权益的保障，则应当签订二手房买卖预合同，并约定高额的定金，当然最高不得超过合同标的的20%。而对于高于定金的部分款项则须签订借款合同并以借款的方式支付。
当然，无论采取上述哪一种做法，务必确保借款合同和二手房买卖（预）合同的有效衔接，如合同效力，定金的约定，款项的性质转换，违约责任等等。总的来说，无两证的二手房买卖存在极高的风险，建议尽量不要购买。如购房者执意购买无两证的二手房，因相关操作较为复杂，建议尽可能寻求专业法律人士帮助，以最大程度地降低法律风险，保障自己的合法权益。
信息化立法：上海应向兄弟省市学习

（上海市广庭律师事务所 俞云鹤）


一、兄弟省市的信息化立法建设成就

随着我国国民经济和社会信息化建设的不断发展，全国各地在信息化领域的地方立法建设取得了相当进展。由于我国国家层面的信息化法律很少，因此，信息化地方立法较多地属于地方自主性立法，而且较好地坚持了“不抵触、有特色、可操作”的地方立法原则。为了加快上海信息化立法进程，对外省市信息化立法建设情况加以研究和分析，学习和借鉴兄弟省市的好经验、好做法，是很有必要的。

1、地方性法规
经查核，信息化领域的地方性法规不多，有十余件，具体如下：

(1)综合类：目前仅有2件。
《深圳经济特区信息化建设条例》（1999年1月25日深圳市人大常委会通过，2000年6月25日修正），这是我国第一部规范信息化建设的地方性法规，对深圳特区的信息化建设起到了极大的促进作用。
《湖南省信息化条例》（2004年7月30日湖南省人大常委通过），这是最新的关于信息化规划与建设、信息技术推广应用、信息资源开发、信息产业发展、信息安全保障活动加以规范的地方性法规。

(2)电子商务类：目前仅有2件（香港特别行政区《电子交易条例》除外）。
《广东省电子交易条例》（2002年12月6日广东省人大常委会通过），这是我国第一部规范电子商务与电子认证事宜的地方性法规。该条例的制订和实施，为国家立法部门和其他各地方的电子商务立法提供了不少经验教训。国家于2004年8月出台了《电子签名法》，各地也纷纷在酝酿出台相关地方性法规或政府规章。
《天津市电子出版物管理条例》（2005年7月20日天津市人大常委会通过），这是关于电子出版领域最新的地方性法规。

(3)信息安全类：目前有3件。
《辽宁省信息技术标准监督管理条例》（1997年11月29日辽宁省人大常委会通过，2004年6月30日修正）；
《辽宁省计算机信息系统安全管理条例》（1998年5月29日辽宁省人大常委会通过，2004年6月30日修正）；
《重庆市计算机信息系统安全保护条例》（1998年8月1日重庆市人大常委会通过，2001年11月30日修正）

(4)电信类：目前有4件。
《湖南省通信条例》（1998年1月7日通过，2004年7朋30日修正）；
《辽宁省电信管理条例》（2001年11月30日通过，2004年6月30日修正）；
《重庆市电信条例》（2002年3月27日重庆市人大常委会通过）；
《江西省电信条例》（2003年3月31日江西省人大常委会通过）。

(5)无线电类：目前有2件。
《福建省无线电管理条例》（1998年8月1日通过）；
《云南省无线电管理条例》（2003年11月28日通过）。

(6)信用征信类，目前仅1件。
《海南省人民代表大会关于加强信用建设的决定》（2004年2月28日海南省人民代表大会第3次会议通过），这是全国第一件以信用建设为主题内容的地方法规性文件，而且也是目前唯一以省人民代表大会通过的信用建设的地方法规性文件。

2、地方政府规章
信息化领域的地方政府规章及相关文件相比地方性法规要多一些，约三十余件，比较重要的有：

(1)综合类：
《中共海南省委、海南省人民政府关于加快推进信息智能岛建设的意见》（2001年1月19日发布）；
《中共珠海市委、珠海市人民政府关于加快信息化建设的若干规定》（2002年2月8日发布）；
《中共深圳市委、深圳市人民政府关于大力推进国民经济和社会信息化的决定》（2002年6月10日发布）；
《中共湖南省委、湖南省人民政府关于以信息化带动工业化的实施意见》（2004年5月31日发布）；
《青海省信息化建设管理规定（暂行）》（2004年7月17日青海省政府办公厅发布）。

(2)电子政务类：
《北京市政务与公共服务信息化工程建设管理办法》（2000年12月28日北京市政府发布）。