行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本

钱梦教


摘 要：随着行政任务的日益复杂化，立法授权的频繁出现，传统的规制裁量权模式似乎很难再发挥很好的效应，因而需要探寻其他的规制技术。现代法治的一个艰巨的任务，就是如何让行政裁量获得确定性？由于价值性不确定法律概念所具有的事实张力，在对其判断时，往往依赖于行政机关工作人员的管制经验，通过运用立法解释技术或行政裁量基准能够使不确定法律概念获得相对的确定性，并在结合个案的具体情形下获得最终的确定性。另外依靠案例解读技术，使行政机关工作人员提高自身执法能力，自我约束裁量权的运用。然而裁量权规制是一个系统性问题，系统内的要素发生变动，无论是立法、行政、司法，都会引起其他要素的变动，因而我们要从更深层次来了解裁量权规制的问题。

关键词：传统规制技术和模式；行政即时强制权；裁量权运作；不确定法律概念；


The Operation of Administrative Discretion and Its Regulation: the Operation of Administrative Discretion in the Field of the Mandatory Administrative

Abstract: With the growing complexity of administrative tasks and the　Frequent legislative authorization, it seems very difficult for the traditional mode to regulate of Administrative Discretion. therefore we need to explore 　other regulation modes and technologies. A difficult task of Modern rule of law is how to obtain certainty of administrative discretion? As the indefinite legal concepts has the fact tense, when administrative subject explain this concepts, they always rely on their administrative experience．We can make the indefinite legal concept to be more certain by using Legislative interpretation technologies or　making discretion standard and then get the final result in combination with the circumstances of certain case. In addition, by unscrambling the administrative cases, it can help administrative subject improve their own abilities and qualities and use the power of self-restraint． However, Regulation of Administrative Discretion is a systemic problem, which one element of the system get changed, it will make other elements get changed, no matter legislative, executive or judicial．
Keywords: Traditional Regulatory Techniques and Models; Administrative Immediate Coercion; the Operation of Administrative Discretion; Indefinite Legal Concept


正文目录


一、引言：问题的提出 ………………………………………………… Ⅰ-4
二、行政即时强制法律规范构建与发展：问裁量权规制技术的效应？… Ⅰ-4
三、行政即时强制裁量权运作：以“不确定法律概念”为分析文本……Ⅰ-11
四、拓展思路：系统性的裁量权规制模式初探 ………………………… Ⅰ-14


一、引言：问题的提出

　　行政裁量是行政法中重要的组成部分，对于如何规制行政裁量权运作的努力一直没有间断过。而对于裁量运作的规制模式和技术，从宏观上来看一般有立法、行政与司法控制这样三种模式，至多再加上社会控制模式，形成“四元”的控制模式。 在这样宏观理论下，似乎把所有的裁量规制模式和技术都尽收眼底。从而也划定了我们讨论这一问题的基本范围与理论发展的疆域。很多文章都在这样的平台之下，进一步去摸索哪一种规制模式为核心和主导。
　　例如，在如何规制宽泛的裁量问题上，戴维斯在其学说中倡导的是行政控制模式。他认为，更好得控制必要的裁量有两种核心的方法：“即构建裁量与监控裁量，前者是通过计划、政策陈述、规则以及公开事实、规则和先例构建裁量结构，后者是加强对裁量的司法与行政监控。”
　　还有如通过运用比例原则、合理性原则，分别从手段和目的、裁量过程的角度，来对行政裁量进行控制。但这些技术也是依托在传统的控制模式之下，所采取的微观的技术。
　　另外还有人提出“软法之治”，这些强调要突破“法即硬法”的传统法律观念，在继续强化硬法控制力的同时高度关注软法品质的提升，构建一种软硬并重的混合法控制模式。
上述规制技术在一定意义上都是成立的，都对裁量的规制具有一定的意义。然而，这些规制模式多半都是　　从西方引进，因此更值得我们追问的是，这些规制模式和技术真正适合中国的行政实践吗？结合中国的行政实践，我们真正需要怎样的规制技术和模式？
　　本文欲从对行政即时强制领域的裁量权运作分析着手，初步考察行政即时强制法律规范的构建和发展状况，行政实践中裁量权运作状况，来探视这一领域裁量运行过程中所采用的规制技术和模式有哪些？这些传统的裁量规制模式和技术的规制效应如何？进而分析传统的模式中哪些模式更加有利于规制裁量权的运作？这些规制模式中是否有主导的规制模式？结合中国行政实践还应该有哪些规制技术可以采用？我们真正需要的是什么技术和模式？

二、行政即时强制法律规范构建与发展：问裁量权规制技术的效应？

（一）有关法律规范的构建与发展

　　由于我们国家没有统一的行政强制立法，因而关于行政即时强制权的立法都在一些单行法中。由于行政即时强制在行政执法多个领域都有存在，因而将这些法律规范全部列举是不现实也无必要的。为了更好得对行政即时强制领域的法律规范进行解读，那么，在这里笔者将选取公安消防领域的行政即时强制规范进行梳理。虽然不能对全部领域的行政即时强制制度作一个解构，但从对这一领域的规范进行研究也能获得现行制度的一点端倪。为了能对相关法律法规有一个直观的了解，笔者搜索了消防领域的一些法律法规，如公安部《消防监督检查规定》(2009年修改)，新制定的《中华人民共和国消防法》以及上海、河南、山西四省依据新消防法制定的消防条例，其中主要法律制度，笔者根据法律规范的内容进行了简单的勾画。

表 2-1 有关法律法规的梳理
名称 性质 规定
《中华人民共和国消防法》（2009年） 法律 1． 确认强制拆除，强制警戒，强制调用，强制排除，灭火后封闭火灾现场等手段，且有明确列举的事项
2． 启动条件是“火场总指挥根据扑救火宅的需要”
3．强制排除启动条件是“为防止火灾蔓延”，“根据需要”
4．强制排除上手段的选择有：“拆除或者破损”
5．在消防监督检查方面确认了临时查封措施。取消了责令当场改正的措施。
启动条件是“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的”，针对“危险部位或场所”
若不是严重威胁公共安全，则是“通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患”
《消防监督检查规定》（2009年） 部门规章 1．确认了在消防监督检查中立即停产停业手段
山东省济南市人民政府


济南市道路交通管理若干规定

《济南市道路交通管理若干规定》已经市人民政府批准，现予发布，自1996年1月1日起施行。



济南市市长 谢玉堂

一九九五年十月十三日


　　 第一章 总 则
　　第一条 为加强道路交通管理，维护交通秩序，保障交通安全畅通，根据《中华人民共和国道路交通管理条例》和有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条 凡在本市道路上通行的车辆、行人和乘车人以及在道路上进行与交通有关活动的人员适用本规定。
　　第三条 市公安局是本市道路交通管理的主管部门，市公安交通管理机关负责对本市道路交通实施统一管理；区、县（市）公安交通管理机关负责对所辖行政区域内的道路交通实施管理。
　　规划、城建、工商、交通、环卫、教育等部门，应按照各自职责，协助作好道路交通管理工作。
　　第四条 本市实行道路交通安全责任制。
　　机关、军队、团体、企事业组织的法定代表人或主要负责人应当负责本单位的交通安全责任制的组织实施，对所属人员进行交通安全宣传教育，配合公安交通管理机关维护道路交通秩序。
　　第五条 中小学校、幼儿园应当注重交通安全教育，把交通法规及交通安全常识纳入教学日程。
　　第六条 对违反交通法规的行为，任何人都有劝阻和控告的权力；公安交通管理机关对检举交通肇事逃逸的有功人员，应当给予表彰和奖励。
　　第七条 市公安交通管理机关视交通管理的需要或遇有重大交通警务，依据有关法律、法规和本规定，在一定的道路、时间内，限制车辆、行人通行和停留，必要时可实行交通管制。
　　第二章 车 辆
　　第八条 车辆须经公安交通管理机关检验合格，领取号牌和行驶证后，方准上路行驶。
　　拆卸、移动或扣留机动车号牌，必须经号牌核发机关批准。未经批准，任何单位或个人不得拆卸、移动或扣留机动车号牌。
　　第九条 现役军人、军内企业人员购买的私用机动车，由军队团级以上单位出具证明，到公安交通管理机关申领地方牌证。
　　个人所有的机动车，必须在所属单位或街道办事处（乡、镇）、村（居）挂户入籍。
　　第十条 机动车改变车身颜色或改变车型、车架、车身、驾驶室、发动机以及改变机动车原设计性能、用途、结构的，须经公安交通管理机关批准，检验合格后方准行驶。
　　任何单位或个人不得涂改、伪造机动车发动机号码和车架号码。
　　第十一条 机动车转出原登记注册的公安交通管理机关管辖区域或者所有权转移后三个月内，机动车所有人应到公安交通管理机关办理转籍、过户登记。
　　办理机动车转籍、过户登记应提交下列凭证：
　　（一）转籍、过户登记的申请书；
　　（二）机动车使用地发生变化的证明或者机动车让与人和受让人的身份证明。
　　（三）属于买卖的，须有交易发票；
　　（四）属于经济赔偿、抵押、财产分割、遗产继承、 赠送、拍卖的，须有人民法院的判决书、裁定书，公证或拍卖等证明；
　　（五）属行政指令调拨的，须有下达指令机关的批准文件和调拨证明；
　　（六）属于外商投资企业的，须有海关《减免税进口货物解除监管证明》。
　　第十二条 机动车达到报废标准的，所有人须向公安交通管理机关申请报废。
　　公安交通管理机关在实施定期检验或临时检验时，认定机动车达到报废标准的，应责令限期报废。
　　报废机动车由公安交通管理机关注销牌证并负责监督解体。
　　第十三条 机动车停驶，所有人或使用人应到公安交通管理机关办理停驶登记。停驶时间最长不得超过二年，逾期即将牌证注销。
　　机动车停驶期满前10日内，所有人或使用人须向公安交通管理机关提出复驶申请。需复驶的车辆，经公安交通管理机关检验合格后，方准行驶。
　　第十四条 机动车必须按公安交通管理机关规定的期限，到公安交通管理机关委托的机动车辆检测机构进行安全检验，未参加检验或检验不合格的，不得继续行驶。
　　第十五条 机动车排放的有害气体，应当符合国家规定的标准，公安交通管理机关和环境保护部门对机动车排气污染进行初次检测和年度检测，经检测不符合标准的，应采取防污净化措拖。
　　机动车的噪声和喇叭音量，必须符合国家规定的标准；在市区道路上禁止使用高音喇叭。
　　公安、检察、法院、安全、司法行政机关和军队保卫部门执行警务的车辆以及消防、工程救险、救护车辆，必须按规定安装，使用警灯、警报器，除执行紧急任务时不得使用警报器。其他任何车辆不得擅自安装、使用警灯、警报器。
　　第十六条 为及时查获交通肇事逃逸者和肇事车辆，机动车修理厂对送修因交通事故损坏的车辆，必须查验公安交通管理机关出具的《道路交通事故损害赔偿调解书》或修理证明信，没有以上证明的，不得承修。发现可疑的车辆，应及时报告公安交通管理机关。
　　第十七条 各种汽车必须配带故障车警告标志或者装置危险信号灯（危险报警闪光灯），并按《中华人民共和国道路交通管理条例》第四十八条规定使用。
　　第十八条 申请办理车辆牌证、转籍、过户、报废、停驶、复驶和改型等手续的，公安交通管理机关对符合申请条件的，应于申请人提出申请当日内予以办理。

　　第三章 驾驶员和车辆行驶
　　第十九条 军队与地方驾驶员不准互驾机动车。军队和人民武装警察部队的现役军人、军内企业人员，个人私有机动车已领取地方号牌的，由军队团级以上单位出具证明，到公安交通管理机关申领地方驾驶证。
　　第二十条 持外国或台湾、香港、澳门地区驾驶证的来济人员需驾驶机动车的，凭暂住证明和有效期内的驾驶证，经考试合格，换领《中华人民共和国机动车驾驶证》后，方准驾驶。 　
　　第二十一条 军队、武警驾驶员退出现役或其职工驾驶员转入地方的，凭有关证明到公安交通管理机关经考试合格后，换领《中华人民共和国机动车驾驶证》。
　　第二十二条 本市驾驶员因临时受聘或受托驾驶本市其他单位、个人机动车的，须持聘书和受托证明、身份证复印件、照片到公安交通管理机关办理《易车驾驶认可证》方准驾驶。
　　驾驶员变更服务单位或住址以及外地驾驶员迁入本市的，应在三个月内到公安交通管理机关办理异动登记。
　　聘用外地驾驶员，被聘人须持聘书到公安交通管理机关经复试交通法规及驾驶技术，换领本市机动车驾驶证。
　　第二十三条 持有学习驾驶证经培训结业的或者报考轻便摩托车的，以及依照本规定申领、换领正式驾驶证的，公安交通管理机关对符合条件的签发准考证，应自考试合格之日起10日内，核发正式驾驶证。
　　申请办理驾驶员过户、转籍和实习换证、周期换证手续的，公安交通管理机关对待合条件的，应于申请人提出申请当日内予以办理。
　　第二十四条 本市对机动车驾驶员实行《违章记录卡》管理和等级管理制度。
　　一等驾驶员只需参加公安交通管理机关组织的交通安全学习即可直接办理审验手续；二等驾驶员除参加公安交通管理机关组织的交通安全学习外，参加年审轮训后，办理审验手续；三等驾驶员除参加公安交通管理机关组织的交通安全学习外，在年审期间须参加交通法规培训考核，经考核不及格者，吊扣三个月以下驾驶证。
　　驾驶员驾驶机动车辆时须随身携带《违章记录卡》。
　　第二十五条 机动车驾驶员每二年进行一次驾驶适性检测，经检测合格的，方可继续驾驶机动车辆。
　　第二十六条 驾驶员有下列情形之一者，注销驾驶证：
　　（一）经驾驶适性检测不合格的；
　　（二）连续两年以上不参加审验的；
　　（三）其他不宜继续驾驶车辆的。
　　第二十七条 机动车学习驾驶员，必须由教练员随车指导，在公安交通管理机关指定的路线或者在综合性模拟训练场地学习驾驶。
　　第二十八条 残疾人专用机动车只供残疾人单人代步使用，并经考试合格领取专用车辆行驶证后方准驾驶，行驶时须遵守下列规定：
　　（一）随身携带公安交通管理机关核发的专用车辆行驶证；
　　（二）只准在非机动车道上行驶，时速不准超过十五公里；
　　（三）不准载客、载贷。
　　第二十九条 凡在本市道路上行驶的车辆和行人，必须严格按交通信号、交通标志、交通标线的指示行驶或行走。
　　车辆驾乘人员以及行人不准向道路上抛掷、放置、遗弃任何物件和物品，不准在道路上擅自设置其它障碍物。
　　第三十条　在划有“禁停区域”标线的路口、路段，禁止车辆、行人停留在标线内。
　　第三十一条　市区道路上禁止全挂车、拖拉机、农用运输车、畜力车、地排车通行，但因特殊情况，经公安交通管理机关批准的除外。
　　第三十二条　驾驶车辆遇有学龄前儿童、中小学生列队横过道路时，必须停车让行，不得强行穿插。
　　第三十三条　单位交通班车的运行路线、停车站点须经公安交通管理机关批准，领取交通车牌证后，方准行驶。
　　第三十四条　机动车辆7至21时在市区道路上临时停车时，停留时间不得超过5分钟，驾驶员不准离开车辆。
　　第三十五条 在市区繁华路段、主要交通干线上，出租汽车、中小型客运汽车必须在统一划定的停车点或设有招手停车示意牌处停车上下乘客，但不准候租；不准在市区道路上任意掉头、截头猛拐、逆向停车上下乘客。
　　第三十六条 二轮摩托车、轻便摩托车驾驶员须遵守下列规定：
　　（一）二轮摩托车驾驶员座前不准载人，后座只准乘坐一人，不准侧坐；
　　（二）驾驶、乘坐二轮摩托车和驾驶轻便摩托车时，必须戴安全头盔；
　　（三）二轮、轻便摩托车不准拖拽其他车辆。
　　第三十七条 车辆在行驶中发生交通事故应立即停车，保护现场，抢救伤者和财产，并迅速报案，不得逃逸。
　　第三十八条 车辆发生故障或交通事故以及乱停乱放造成交通障碍的，公安交通管理机关应迅速清理现场，恢复交通，所需清障费用由责任人承担。

　　第四章 道 路
　　第三十九条 新建、改建、扩建城市道路，应将交通安全配套设施，同时设计、同时建设、同时交付使用。
　　城市道路交通标志、标线、信号灯和其他道路交通设施由公安交通管理机关负责监制、设置和管理。任何单位和个人不得擅自设置、移动或者涂改；不准在标志、标杆上设置与其作用无关之物。
　　第四十条 单位和个人确需临时占用城市道路的或者因工程建设确需挖掘城市道路的，须经所在区公安交通管理部门和市政工程设施行政管理部门审核同意。并报经市公安交通管理机关和市政工程设施行政主管部门批准，领取《临时占用道路许可证》或《道路挖掘许可证》后，方可占用或挖掘。
　　经批准占用或挖掘城市道路的，应当按照批准的范围和期限占用或挖掘。
　　需要延长占用、挖掘期限的，必须向原审批机关提出申请，经批准后方可继续占用或挖掘。
　　第四十一条 挖掘城市道路必须遵守下列规定：
　　（一）在主要交通干道横穿路面挖掘作业，必须在22时至次日5时施工，重点或应急工程可昼夜施工，分段实施，但不得影响道路通行；
　　（二）施工现场须按规定使用围档和国家统一的警示标志，并设专人维护交通安全；
　　（三）施工需中断道路交通的，必须事先报经公安交通管理机关批准，待作出调整行车、通行路线，发出通告声明后方准施工；
　　（四）工程竣工后，施工单位应及时填铺路面、清除剩余废弃物料，拆除临时构筑物，道路养护部门应在 5日内完成修复路面；
　　（五）每年11月15日至次年3月15日不准挖掘道路。
　　第四十二条 不准利用道路设施设置和悬挂妨碍安全视距和影响车辆、行人通行的广告等物品。
　　第四十三条 公交交通管理机关和城市规划管理部门应根据城市建设总体规划的要求，编制城市停车场的专业规划，报市人民政府批准。经批准的停车场规划不得擅自变更，确需变更的，按城市规划管理程序重新报批。
　　在城市、重点旅游区内利用道路、公共广场作为临时停车场的以及新建、改建、扩建的大中型建筑工程应配套建设的停车场，须经公安交通管理机关会同有关部门审批，由公安交通管理机关统一监督管理。

　　第五章 罚 则
　　第四十四条 违反本规定有下列行为之一的，处50元以下罚款或者警告：
　　（一）擅自拆卸、移动或扣留机动车辆号牌的；
　　（二）机动车在市区道路上使用高音喇叭的；
　　（三）驾驶机动车辆未携带《违章记录卡》的；
　　（四）不按规定驾驶残疾人专用机动车辆的；
　　（五）非机动车和行人未按交通信号、交通标志、交通标线的指示行驶或行走的。
　　（六）驾驶车辆强行穿插横过道路列队行走的学龄前儿童、中小学生队伍的。
　　（七）驾驶、乘坐二轮摩托车和驾驶轻便摩托车不戴安全头盔的或者乘坐二轮摩托车侧坐的；
　　（八）二轮、轻便摩托车拖拽其他车辆的；
　　（九）撞自悬挂广告等物品妨碍安全视距的。
　　第四十五条 违反本规定有下列行为之一的，处200元以下罚款或者警告，可以单处吊扣一个月以下驾驶证：
　　（一）不按规定使用故障车警告标志的；
　　（二）军队与地方驾驶员互驾机动车的。
　　（三）向道路上抛掷、放置、遗弃物品的或者在道路上擅自设置其它障碍物的；
　　（四）交通班车不按规定路线行驶或不按站点停车的；
　　（五）驾驶出租汽车、中小型客运汽车不按规定停车或者任意掉头、截头猛拐、逆向停车的；
　　（六）机动车未按交通信号、交通标志、交通标线的指示行驶的；
　　（七）擅自安装、使用警灯、警报器的。
　　第四十六条 违反本规定擅自设置、移动、涂改交通设施的或者在交通标志、标杆上设置他物的，责令恢复原状，可以并处50元以上200元以下罚款；造成损坏的应当赔偿损失。
　　第四十七条 机动车驾驶员违反本规定有下列行为之一的，处200元以上500元以下罚款或者警告，可以并处吊扣六个月以下驾驶证：
　　（一）未按规定时间办理机动车辆转籍、过户手续的；
　　（二）机动车报停后仍在道路上行驶的。
　　第四十八条 违反本规定有下列行为之一的，收缴牌证，并处500元以上1000元以下罚款， 有第（三）项行为的，可以并处没收车辆：
　　（一）擅自改变机动车车身颜色或改变车型、车架、车身、驾驶室、发动机的或者擅自改变机动车原设计性能、用途、结构的； （二）涂改、伪造机动车发动机、车架号码的；
　　（三）机动车报废后仍继续行驶的；
　　（四）机动车辆连续两年来参加安全检验仍继续行驶的。
　　（五）以他人名义办理机动车牌证的。
　　第四十九条 有下列行为之一的，处500元以上1000元以下罚款：
　　（一）擅自承修交通肇事车辆的；
　　（二）未经批准擅自占用、挖掘城市道路的；
　　（三）擅自超出批准范围或期限占用、挖掘城市道路的；
　　（四）施工现场周围未设置安全警示标志或工程竣工后，施工单位不按规定及时清理现场的；
　　（五）擅自在道路上设置广告等物品影响车辆、行人通行的。
　　第五十条 公安交通管理机关对有违反交通管理行为的人，应当坚持教育与处罚相结合的原则，根据违章情节，可组织行为人学习交通法规或要求其协助维护交通秩序，并可酌情从轻、减轻或者免除处罚。
　　第五十一条 公安交通管理机关对违反交通管理规定的行为给予罚款处罚的，被处罚人持处罚裁决书到指定银行交纳罚款。
　　被处罚人自接到处罚裁决书之日起5日内未交纳罚款的，每逾期一日增加罚款30元，逾期30日拒不交纳罚款的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十六条之规定，处15日以下拘留，罚款仍应执行。
　　第五十二条 被处罚人对公安交通管理机关裁决下服的，可以在接到处罚裁决书之日起5日内，向上一级公安交通管理机关申请复议，上一级公安交通管理机关应在接到复议申请之日起5日内作出复议决定，被处罚人不服复议决定的，可以在接到复议决定之日起5日内，向人民法院提起诉讼。
　　第五十三条 公安交通管理机关的工作人员应严格履行职责，依法进行管理。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第六章 附 则
　　第五十四条 本规定应用中的具体问题由市公安局负责解释。
　　第五十五条 本规定自1996年1月1日起施行。
　　1983年9月20日 济南市人民政府公布的《济南市道路交通管理暂行规则》同时废止。