我国政府采购当事人界定不清
作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间：2005年07月12日 09:08 　

　　政府采购中的当事人，是指以自己名义参加政府采购活动，并与政府采购结果存在直接利害关系的采购人和供应商。世界上，实施政府采购制度的国家和地区，几乎没有用专门的章节规定政府采购当事人。ＷＴＯ的《政府采购协定》和联合国的《货物、工程和服务采购示范法》等国际政府采购规则也都没有《政府采购当事人》的独立章节，都只是在具体条文中体现政府采购当事人的权利义务。我国《政府采购法》第二章的标题即为《政府采购当事人》，且用了十一个条款专门规范政府采购当事人。为了形象地阐述这一章节各法条的内容，我们还是从一起具体的政府采购案例说起。

　　2004年6月，采购人某中央国家机关需要为本系统采购价值5000余万元的信息工程建设项目及其相应的服务，委托北京一家以营利为目的招标公司进行代理。招标公司接受委托后，决定按我国《政府采购法》所规定的竞争性谈判方式代理采购。为此，成立了由招标公司总经理、业务代表、最终用户的技术专家等七名人员组成的谈判小组，分别邀请国内三家知名的通信公司进行谈判，其中一家供应商为军队企业。通过几轮谈判，三家供应商都根据招标公司的要求，进行了最后的报盘。报价最低的是军队企业，最后成交的供应商则是报价最高的公司。几天后，非常偶然的场合，评审专家说，未曾看到报价最低供应商所呈送的《最终承诺报价文件》，军队企业才知道北京这家招标公司隐匿了他们的关键性文件，没有分别递交给各位评审专家。为此，对招标公司暗箱操作的严重违法行为进行了投诉。受诉的行政主体认为，此案不属于政府采购，理由是采购人不是国家机关，投诉人是军队企业。这一投诉案件究竟由谁主管，其关键是对政府采购当事人的理解发生了偏差。政府采购当事人这一章节的许多条款由于没有揭示一些概念的基本内涵，且有些内容与其他章节的条款发生冲突，从而给人们的实践和认识都造成了障碍。

　　现行法律主要存在如下问题：

　　首先，政府采购当事人不应该包括采购代理机构。无论是民法，还是合同法，不论是中国法还是外国法律，采购代理机构均不能称之为当事人，也不可能成为政府采购活动的当事人。然而我国《政府采购法》第十四条却规定，政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。显然，这是从概念的外延对政府采购当事人进行界定，那么其具体内涵指的是什么呢？我们无从得知。实践中，我们将采购人和采购代理机构通称为采购主体。而采购代理机构又分别由非营利为目的集中采购机构和专门以营利为目的社会中介机构组成。前者为国家投资设立的事业单位，公益为目的，专门为公共机构的采购活动提供服务。后者依托公共权利，以私利为目的，获取高额利润为目标，公共采购只是其代理业务的一部分。由于法律未界定两者的内涵和相互之间的区别，造成公共权利监督的缺位。

　　其次，采购人的概念存在模糊和外延的重叠。实践中，许多人经常咨询的问题是怎么样解释采购人，都包括哪些机构。我国《政府采购法》第十五条规定，采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。无疑，这一条款一方面还是没有说清楚采购人，另一方面又与前述条款冲突。前述所指的政府采购当事人包括采购人、采购代理机构等。而采购代理机构有事业单位和非事业单位构成。这样一来，事业单位的采购代理机构也是采购人，法律概念的外延重叠。

　　我国从中央到地方，都设立了实施集中采购的各级政府采购中心，毫无疑问都是属于采购人。需要说明的是，《政府采购法》没有对国家机关、事业单位和团体组织这些概念进行解释。虽然我们援引其他法律和行政法规，可以获悉国家机关和事业单位分别所指，但却无法明白“团体组织”都包括哪些。因为我国的团体组织有人民团体、社会团体、单位内部团体，等等。

　　第三，强制委托和自行采购存在法律规范之间的冲突。我国《政府采购法》第十八条规定，采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。这是命令性的法律规范，强制采购人服从，没有任何可以选择的余地，对于纳入政府集中采购目录的货物、工程和服务，采购人是绝对不能自己进行采购，也不允许委托招标公司进行代理。然而，让人遗憾的事接踵而至。《政府采购法》第十九条第二款规定，采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。这是任意性的法律规范，选择什么样的代理机构来代理，决定权完全取决于采购人的个人意志。笔者在前述已提到，集中采购机构即政府采购中心也是属于采购代理机构，采购人有权选择采购代理机构，也就意味着有权选择集中采购机构。这是《政府采购法》所不允许的，但又是可以的。这不自相矛盾吗？

综上所述，政府采购当事人这章的内容存在众多的冲突，除了前述已经提及的，还有许多与《招标投标法》的内容相抵触或者完全一样。解决问题的惟一有效途径就是统一《政府采购法》，立法机关应该尽快修改相矛盾的法条内容。（11）


（注：本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）


浙江省杭州市人民政府


杭州市人民政府令

第234号



　　《杭州市地铁建设管理暂行办法》已经2007年4月23日市政府第二次常务会议审议通过，现予公布，自2007年7月1日起施行。



市 长　　蔡奇


二○○七年五月二十三日



杭州市地铁建设管理暂行办法

第一章　总则




　　第一条　为加强杭州市地铁建设管理，保障地铁建设顺利进行，根据有关法律法规规定，结合杭州市实际，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于本市行政区域内地铁建设及其相关管理活动。


　　第三条　杭州市地铁建设工程是本市社会公益性重大城市基础设施建设工程。
　　杭州市人民政府将地铁建设工程纳入本市国民经济与社会发展长远规划，分期组织实施。
　　任何单位和个人均应当服从和支持地铁建设，不得阻碍或影响地铁建设工程的实施。


　　第四条　本办法所称地铁建设，包括地铁建设工程、辅助工程、与地铁相连的地面和地上轨道工程以及地铁站点配套服务用地范围内的综合建设。
　　本办法所称地铁设施，是指地铁的轨道、隧道、高架线路、地面线路、车站（含出入口、通道、通风亭等）、车辆及车辆段、机电设备系统、变电站（所）等，以及为保障地铁运营而设置的相关设施。


　　第五条　本市地铁建设实行“统一领导、统一规划、统一招商、统一建设、统一营运、统一管理”和“分开出资、分开开发”的原则。
　　统一领导。市轨道交通建设工作领导小组统一负责地铁建设重大问题的决策和协调工作。
　　统一规划。统筹规划全市地铁线网和站点布局，使其与城市总体规划、土地利用规划、城市综合交通规划、地铁沿线城市设计等专项规划相衔接。
　　统一招商。建立统一的招商工作班子，加强地铁工程及物业开发招商工作。
　　统一建设。实行统一的地铁设计、技术、规范标准及建设组织模式。
　　统一营运。实行统一的营运模式，确保地铁营运的安全可靠、集约利用。
　　统一管理。实行设计、建设、营运、开发“四位一体”的经营管理模式，发挥资源的协同效应。
　　分开出资。市政府和地铁沿线相关的区政府（管委会）是地铁建设的出资主体，共同分担地铁建设资金。
　　分开开发。支持地铁投资各相关主体充分利用地铁资源，以市场化方式进行地铁站点周边及上盖物业开发。


　　第六条　市轨道交通建设工作领导小组负责地铁建设重大问题的决策和协调。
　　市轨道交通建设工程指挥部负责地铁建设工程的日常指挥协调工作，市轨道交通建设资金筹措办公室负责本市地铁建设的资金筹措。
　　杭州市地铁集团有限责任公司（以下简称地铁集团）为我市地铁建设的主体，具体负责地铁建设的实施。
　　市发展改革、规划、建设、土地、房产、财政等有关行政主管部门及各有关区人民政府（管委会）应当按照各自的职责分工，做好地铁建设的有关工作。
第二章　规划管理




　　第七条　地铁建设应当按照国家基本建设项目管理规定和国家批准的杭州市轨道交通线网规划及轨道交通建设规划进行。


　　第八条　市规划行政主管部门负责组织编制地铁沿线控制性详细规划和地铁站点及周边物业开发规划。市规划行政主管部门在规划编制过程中，应当采取召开座谈会、论证会等多种形式，广泛听取有关单位和个人的意见。


　　第九条　规划地铁站点用地时，应当根据轨道交通线网规划、轨道交通建设规划以及客流量、乘客换乘需要和用地条件，预留换乘枢纽、停车场等公共交通和公共设施用地。
　　未经市规划行政主管部门批准，规划预留用地不得改变用途。


　　第十条　为保证地铁建设的顺利进行和地铁建成后的安全营运，本市设立地铁建设规划控制区和特别保护区。
　　规划控制区范围如下：
　　（一）地下车站和隧道两侧各50米内；
　　（二）地面车站和高架车站以及线路轨道外边线外侧各30米内；
　　（三）出入口、通风亭、变电所等建筑物、构筑物外边线外侧各10米范围内。
　　如需变更规划控制区范围，须经市规划行政主管部门批准。软土、砂土、溶洞、高含水率地质条件特殊的地段，报市规划行政主管部门批准后，规划控制区范围可以适当扩大。
　　特别保护区范围如下：
　　（一）地下工程（车站、隧道等）结构边线外侧5米内；
　　（二）高架车站及高架线路工程结构水平投影外侧3米内；
　　（三）地面车站及地面线路路堤或路堑边线外侧3米内；
　　（四）车辆段用地范围外侧3米内；
　　（五）高压电缆沟水平投影外侧3米内。


　　第十一条　在地铁建设规划控制区范围内进行下列活动的，应当制定地铁设施保护方案，并征得地铁集团同意，按规定报市规划、建设等行政主管部门批准。
　　（一）建造、拆卸建（构）筑物；
　　（二）从事基坑开挖、爆破、桩基础施工、顶进、灌浆、锚杆作业；
　　（三）修建塘堰、开挖河道水渠、采石挖砂、打井取水；
　　（四）在地面线路和高架线路旁进行敷设管线等作业；
　　（五）其他对地铁产生影响的建设行为。


　　第十二条　在地铁特别保护区内，除必须的市政公用设施和人防工程之外，禁止建设其他一切设施。


　　第十三条　在地铁建设规划控制区和特别保护区内进行建设的，规划、建设等行政主管部门应当严格控制。建设项目施工方案应当由市建设行政主管部门组织论证，施工过程应当接受地铁集团安全监控。
第三章　建设管理




　　第十四条　地铁建设实行优先建设、“地面服从地下”的原则。地铁建设规划控制区和特别保护区内的各项建设，应当服从和配合地铁建设。
　　市政公用设施、人防工程建设与地铁建设工程相冲突的，市规划和建设行政主管部门应当按照地铁建设优先的原则进行协调和处理。


　　第十五条　地铁建设使用地下空间，不受其上方土地使用权的限制。地铁建设应当采取措施，避免对上方和周围已有建筑物、构筑物产生影响，保障其安全。


　　第十六条　因地铁建设需要征收集体所有土地或收回国有土地使用权、需拆迁房屋及其他建（构）筑物的，经依法批准后，由所在地的区政府（管委会）负责组织实施。拆迁补偿安置按照有关法律法规的规定执行，相应费用列入地铁建设工程支出。


　　第十七条　因地铁建设需查找通信、供电、供水、热力、排水、燃气和人防工程等管线、设施的档案资料的，相关行政主管部门和各管线产权单位应当向地铁集团提供。


　　第十八条　地铁集团应当保护地铁沿线的通信、供电、供水、热力、排水、燃气和人防工程等管线和设施的安全。
　　因地铁建设必须拆除或迁移相关市政公用设施的，地铁集团应当与有关产权单位协商，或设置临时性替代设施，保证市政公用设施的正常运转。可以恢复的，地铁集团应当在施工完成后予以恢复；不能恢复的，应当建设相应的替代设施。


　　第十九条　因地铁建设需要永久拆迁或临时迁改管线的，应当经市规划行政主管部门同意；各管线产权单位应当予以配合，协商确定管线迁移方案并协助实施。地铁集团应当按照有关规范标准进行管线迁移；管线由产权单位自行迁移的，地铁集团应当按相关标准给予补偿。


　　第二十条　地铁工程建设期间，公安交通管理部门应当会同地铁集团，制订局部和区域性交通组织疏解方案、城市交通堵塞应急处理方案，报市政府批准后组织实施。
　　施工沿线的单位和个人应当服从公安交通管理部门制定的交通疏解方案和交通堵塞应急处理方案。


　　第二十一条　地铁集团应当按照环境保护、文物保护、城市市容和环境卫生管理等方面法律法规的规定，做好建设期间的环保、文保、市容和环境卫生工作。


　　第二十二条　地铁建设工程沿线的单位和个人，应当向市规划行政主管部门和地铁集团无偿提供其所属建（构）筑物的有关档案资料。
　　地铁集团需派员进入相关建筑物内对建筑物进行检测的，应当提前向产权人发出检测通知，产权人应当予以配合。


　　第二十三条　地铁集团在地铁沿线采取技术保护及监测措施的，相关单位和个人应当予以配合。任何单位和个人不得损毁或擅自移动地铁沿线测量控制点。


　　第二十四条　地铁建设工程项目的勘察、设计、施工、监理，应当通过招投标等方式，由具备相应资质等级的单位承担。
　　地铁建设工程项目的勘察、设计、施工、监理，应当遵守国家和本市规定的技术标准，并且符合保护周围建筑物、构筑物以及其他相关设施的技术规定。


　　第二十五条　地铁配套设施建设应当符合地铁营运功能配置规范的要求，配置安全可靠的运营设施和服务设施，建设完善的地铁安全监测和施救保障系统，保障乘客乘车安全、便捷。


　　第二十六条　地铁集团和地铁勘察设计、施工、监理单位等各方责任主体依法承担地铁建设工程质量责任。建设行政主管部门应当依法对地铁建设工程进行质量监督。


　　第二十七条　地铁集团和地铁勘察设计、施工、监理等单位应当建立健全各项安全管理制度，落实安全工作责任。建设行政主管部门应当依法对地铁建设工程进行安全监督。
　　地铁集团应当做好工程总体协调工作，提供准确可靠的前期基础数据，及时、足额拨付安全生产费用，不得对施工、监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求。
　　地铁勘察设计单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察设计，提供的勘察文件应当真实、准确，满足建设工程安全生产的需要，防止因设计不合理导致生产安全事故的发生；对涉及施工安全的重点部位和环节应在设计文件中注明，并对防范生产安全事故提出指导意见。
　　地铁施工单位应当严格依照操作规程作业，统筹考虑安全、工期等因素，科学编制施工方案，合理选择施工工法和安全技术措施，加强对地下空洞等工程环境安全隐患的调查和处理，摸清周边各类管线及建（构）筑物的安全情况，消除可能影响结构稳定和施工安全的因素。
　　地铁监理单位应当认真履行对工程质量安全的监督管理职责，对存在的安全事故隐患，应当及时指导和督促施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告地铁集团。施工单位拒不整改或者不停止施工的，监理单位应当向建设行政主管部门报告。


　　第二十八条　政府有关行政主管部门和地铁集团、施工单位等应当建立安全生产预警和应急协调机制，建立健全事故预防、报告和处理制度，并组织演练，建立和执行建设过程动态安全监测制度，确保安全生产。


　　第二十九条　地铁建设工程应当执行国家、行业技术标准。没有国家、行业技术标准的，地铁集团可根据国家、行业和地方有关规定以及国家对杭州市地铁建设的有关批复，制定地铁建设工程的企业技术标准，并报建设行政主管部门备案；涉及产品技术标准的，应当报质量技术监督部门备案。


　　第三十条　为保证地铁的通风安全，地铁集团可以在地铁车站或通风口附近采取保护措施，地铁建设工程沿线有关单位和个人应当服从并予以配合。


　　第三十一条　地铁建设工程竣工后，地铁集团应当按照有关规定组织勘察、设计、施工、监理等单位进行初验。初验合格后，由地铁集团报市政府批准组织试运行。条件成熟的，由市政府组织规划、建设等有关部门进行正式验收，验收合格后方可交付正式运营。


　　第三十二条　规划确定的地铁站点建设用地和相关配套设施建设用地，符合划拨用地目录的，以行政划拨方式供地。地铁投资各相关主体可以按照国家有关规定经批准后在地铁站点建设用地上进行综合建设。
　　地铁建设实施特许经营的，按照有关法律法规和特许经营协议办理。
第四章　资金的来源与管理




　　第三十三条　地铁建设资金通过多渠道、多方式筹集。鼓励境内外企业和其他组织投资地铁建设工程，投资者的合法权益受法律保护。


　　第三十四条　市轨道交通建设资金筹措办公室负责落实市本级政府投资资金的筹集，协调落实负有投资责任的相关区政府（管委会）投资资金的按时到位，各区政府（管委会）负责地铁建设工程本区政府（管委会）投资资金的筹集。每年需到位的市、区政府（管委会）资本金应列入各级财政年度预算。
　　市财政部门设立地铁建设资金专户，统一归集并管理市、区政府（管委会）用于地铁建设的资金。


　　第三十五条　地铁集团根据地铁建设发展要求，对拟实施的地铁建设工程，编制资金安排计划及预算，征求市发展改革、财政部门意见后上报市政府。市财政部门根据批准的资金安排计划及预算拨付资金。地铁集团根据工程情况需要对地铁建设资金使用及年度计划进行调整的，应当按规定的预算调整审批程序办理。


　　第三十六条　地铁集团的资金使用情况应当接受财政、审计等部门的指导、监督和审计。审计部门对地铁建设资金使用情况进行跟踪审计和绩效审计。


　　第三十七条　地铁建设需缴纳的各种规费，在市、区政府法定批准权限内，可按照有关规定予以减免。
第五章　法律责任




　　第三十八条　未按本办法有关程序取得批准，擅自在地铁建设规划控制区和特别保护区内进行建设的，由规划、建设等行政主管部门按有关法律法规规定进行处理；造成损失的，建设单位应当予以赔偿。


　　第三十九条　被征收人不及时签订征地补偿协议或者不按规定交出土地使用权的，以及被拆迁人不按时搬迁的，由相关部门按照征地和拆迁有关法律法规的规定处理。


　　第四十条　对妨碍地铁建设工程实施的单位和个人，由有关行政主管部门责令改正，并依法追究法律责任；造成地铁建设工程损失的，应当依法承担赔偿责任。


　　第四十一条　地铁建设、勘察设计、施工、监理单位违反建设工程安全生产法律、法规规定的，由有关部门责令改正，并依法追究有关责任人的法律责任。
第六章　附则


　　第四十二条　本办法自2007年7月1日起施行。