谈保险业务员的性质-----兼谈保险业法律名词的规范

作者：辽宁六合律师事务所 刘洋飞

我国加入世界贸易组织之后，保险业飞速发展。目前，我国已经允许国外保险公司进入。一时之间，“拉保险”的人增多，他们以某某保险公司的名义出现，有的称是保险公司的员工；有的保险公司也公开招聘业务员，待遇优厚。那么，保险业务员是不是保险公司的工作人员，保险业务员出了问题由谁负责任等一系列问题都产生了，而这些问题的解决基础，是弄清楚保险业务员的性质。
什么是保险业务员呢？
要弄清这个问题，首先要从保险谈起。《保险法》第2条规定“保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”这里出现了两个名词，即“投保人”和“保险人”。 投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。那么，“投保人”和“保险人”之间是怎么撮合在一起的呢？一般是靠“拉保险”的人撮合的。这个“拉保险”的人，就是人们常说的保险业务员。
　　　保险业务员，又称保险展业人员，是保险行业个人代理人的通称。依据《保险法》第25条和《保险代理人管理规定（试行）》第2条的规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。
个人代理人就是人们常说的保险业务员、保险展业人员。个人代理人在经营中，自己没有独立经营场所，完全在保险公司提供的经营场所内从事经营活动，它与保险公司之间是平等主体之间的民事法律关系，他们缴纳营业税和个人所得税，保险公司依据《保险法》第136条的规定对他们进行管理。
要成为保险业务员，首先要经保监会考试，取得代理人资格即取得《保险代理人从业人员基本资格证书》，之后与保险公司签订《保险代理合同》，保险公司颁发给《保险代理人从业人员展业证书》，他们才能开始保险代理工作。
保险公司与保险代理人是彼此相依的，保险代理人的业绩就是保险公司的业绩。所以，为了激励保险代理人展业，保险公司给予他们很多待遇，诸如岗位津贴、奖励、商业保险中的养老、医疗保险等等。虽然保险业务员享受这些优厚的待遇，但是，保险公司不是基于《劳动法》给予的待遇，而是基于《保险法》对保险代理人进行的管理和激励，所以，保险业务员仍不是保险公司的雇员，双方没有形成劳动法律关系。
保险公司向社会招聘保险业务员，代理保险公司与保户之间开展保险业务，双方签订应当签定《保险代理合同书》。双方形成了保险代理法律关系。
有的保险公司为了留住保险代理人才，还把他们的档案调来保存，这不影响双方保险代理关系的成立。保险业务员在工作中，从保险公司领取的是佣金，而不是工资。依据我国税法的有关规定，佣金要交纳营业税，而工资是不需要交纳营业税的。
产生以上矛盾的原因，主要是行业管理规定与立法规定中使用的名词、概念不一致。
规范保险业的法律依据是《保险法》，该法是1995年制定、2002年修改的。《保险法》中使用的概念是“保险代理人”，而没有使用“保险业务员”或者“保险展业人员”的名词。与此相对应，保监会于1997年制定了《保险代理人管理规定（试行）》。但是，保险公司一直使用“保险业务员”或者“保险展业人员”等名词，尤其在制定管理规范时，例如“展业人员《基本法》”中，全部文件均使用“保险展业人员”的名词。
在相关的税收政策法规中，还使用过“保险企业营销员（非雇员）”的名词，来表述保险代理人。例如《财政部、国家税务总局关于个人提供非有形商品推销代理等服务活动取得收入征收营业税和个人所得税有关问题的通知》（财税字[1997]103号），《国家税务总局关于保险企业营销员（非雇员）取得收入计征个人所得税问题的通知》（国税发[1998]13号）。
为什么保险公司不使用与国家法律相一致的名词呢？原因之一，是因为业务员和展业员是行业通用术语。但是，即使沿用行业通用术语，那么，在制定所谓的《基本法》时也应当释明：本法中的“保险业务员”或者“保险展业人员”是指《保险法》中的保险代理人。这样一句话，就可以免除了纷争。原因之二，也许因为保险公司不想从文字上让保险代理人感觉出有两家人的味道。
为什么税务机关不使用与国家法律相一致的名词呢？恐怕是因为保险行业使用的名词太混乱了吧！
笔者已经办理了几起保险业务员起诉保险公司要求工伤或者要求办理社会养老保险的劳动争议案件。之所以产生争议，就是保险公司自己把自己搞乱了。
这是一个全国性的普遍问题。保险业务员在我国有几百万人，他们都独立缴纳营业税由保险公司代扣代缴。如果保险业务员与保险公司是劳动关系，那么就不需要缴纳营业税，国家就要退税。所以，这是一个牵一发动全身的原则问题，必须引起充分重视。


（作者：辽宁六合律师事务所 刘洋飞）
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吉林省人大常委会


吉林省农业集体经济组织积累资金管理条例
吉林省人大常委会


（1990年8月30日吉林省第七届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）

目 录

第一章 总 则
第二章 积累资金的权属
第三章 积累资金的收取
第四章 积累资金的管理
第五章 积累资金的代管
第六章 积累资金的使用
第七章 奖励与处理
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强对农业集体经济组织积累资金的管理，保护资金所有者、使用者和受益者的合法权益，提高资金使用效益，巩固壮大社会主义农业集体经济，增加集体积累，促进农村经济发展，根据国家有关法律规定，结合我省实际情况，制定本条例。
第二条 本条例所称农业集体经济组织，是指我省农民以生产资料集体所有的形式组成的、独立的基层组（社）、村生产组织。
本条例所称农业集体经济组织积累资金（以下简称积累资金），包括集体现有的和今后增加的积累资金以及集体财产所有权和使用权变化后按规定应当纳入集体积累的收入（不含公益金和管理费）。
第三条 实行家庭联产承包责任制的集体经济组织的积累资金，实行有偿使用、所有权与管理权相分离的原则。
代管积累资金的业务是集体经济组织内部积累资金的融通，不属于对外营业性质。
第四条 县级以上（含县级，下同）农业行政部门为积累资金管理业务的主管部门，负责组织本条例的实施。
第五条 积累资金的收取、管理和使用，必须遵守本条例。

第二章 积累资金的权属
第六条 积累资金属于集体经济组织全体成员集体所有。集体经济组织对积累资金享有占有、使用、收益和处分的权利。集体经济组织的成员不得抽回其投入和创造的积累资金。
第七条 集体经济组织合并、分立或解散转入其他集体经济组织时，按集体经济组织成员投入和创造的资金在全部积累资金中所占的比例，将积累资金随集体经济组织成员转入新的集体经济组织，不得私分。
第八条 管理积累资金创造出收益时，按集体经济组织成员投入和创造的积累资金中所占的比例分配收益。
第九条 积累资金的所有权及其合法的使用权和受益权受法律保护，严禁侵犯。任何单位和个人不得侵占、截留、挪用或非法冻结、扣押积累资金。

第三章 积累资金的收取
第十条 集体经济组织从其成员、企业的收入和该组织的其他收入中提取积累资金。
第十一条 使用集体经济组织的土地进行生产经营活动的集体经济组织成员应当交纳的积累资金，其具体标准按省人民政府有关规定执行。
第十二条 集体经济组织从使用其土地以外的生产资料或资金进行生产经营活动的成员、企业的收入和该组织的其他收入中提取积累资金的标准，由集体经济组织的成员会议根据国家和省的有关规定确定。
第十三条 积累资金全年统一计算，与统筹提留款一并收取。
第十四条 交纳义务人必须依据本条例规定交纳积累资金。
违反本条例规定收取积累资金，交纳义务人有权拒交。

第四章 积累资金的管理
第十五条 积累资金实行民主管理。民主管理的组织形式是集体经济组织成员会（以下简称成员会）和乡一级管理积累资金的合作基金代表大会（以下简称乡合作基金会）。乡合作基金会由各集体经济组织选出的代表组成，下设理事会。
第十六条 乡合作基金会，各集体经济组织至少有一名代表参加；理事会人数为乡合作基金会人数的百分之五至十。
第十七条 成员会会议、乡合作基金会会议每年至少召开一次，特殊情况可以临时举行。理事会会议应定期召开。
乡合作基金会成员和理事会成员每届任期三年，连选可以连任。
第十八条 经十名以上乡合作基金会代表提议，可以召集理事会会议。二十名以上代表提议，可以召集乡合作基金会会议。
第十九条 乡合作基金会的主要职权如下：
（一）选举产生理事会；
（二）制定、修改乡合作基金会章程；
（三）审议积累资金收取和使用情况的报告；
（四）审查批准或变更重大的或代表要求审查的积累资金使用事项；
（五）审议通过下一年度积累资金预算方案；
（六）罢免或改选理事会成员；
（七）审议和决定其他重大事项。
第二十条 理事会的主要职权如下：
（一）召开乡合作基金会会议；
（二）对乡合作基金会负责并报告工作；
（三）编制积累资金预算方案和拟定各项决议；
（四）执行乡合作基金会会议通过的各项决议；
（五）在乡合作基金会章程规定的职权范围内进行积累资金使用决策；
（六）监督积累资金管理活动。
第二十一条 各乡合作基金会根据需要可以自愿组成县合作基金联合会，共同研究积累资金管理的有关事宜。
第二十二条 乡合作基金会章程，应当包括下列主要内容：
（一）乡合作基金会的组成方式；
（二）乡合作基金会的性质和职权；
（三）乡合作基金会会议的一般召开办法和特殊召开办法；
（四）乡合作基金会的代表、理事会成员及积累资金代管人员的职责；
（五）积累资金使用的决策办法；
（六）收益分配办法；
（七）对乡合作基金会的代表、理事会成员及积累资金代管人员的监督、质询、罢免办法；
（八）理事会成员、积累资金代管人员失职、以职谋私或与他人串通，违反乡合作基金会章程或积累资金代管合同，损害集体经济组织利益应当承担的违约责任。
章程中的内容，本条例有特殊规定的，应当符合本条例的规定。
第二十三条 每年年底积累资金管理机构应当向集体经济组织成员或乡合作基金会公布积累资金收支情况。
第二十四条 乡人民政府应支持乡合作基金会的工作；乡合作基金会应向乡人民政府通报积累资金的管理和使用情况。

第二十五条 县以上农业行政部门负责审计、指导积累资金的收取、管理和使用工作。
第二十六条 积累资金管理人员，必须坚持原则，廉洁守法，忠于职守。

第五章 积累资金的代管
第二十七条 乡合作基金会将积累资金内部有偿周转使用的具体业务委托乡农业经营管理站代为管理（以下简称代管）。乡农经站依据本条例，在乡合作基金会章程规定的范围内代管积累资金。
第二十八条 乡农经站代管积累资金，应当与理事会签订代管合同。代管合同应当包括下列主要内容：
（一）代管积累资金的数量、交付方式和积累资金数量变更办法；
（二）代管积累资金的期限；
（三）代管积累资金的方式；
（四）代管积累资金创造的收益中每年交付给集体经济组织成员的数量（不得低于全部收益的百分之六十五）和交付时间；
（五）代管积累资金创造的收益按规定交付给集体经济组织成员后，乡农经站提取的代管费用（含风险基金）的数量；
（六）双方履行合同的办法；
（七）违约责任；
（八）变更或者解除合同的办法。
第二十九条 代管合同的签订应当符合下列规定：
（一）签约必须真正体现双方组织的意志；
（二）合同中的内容本条例有特殊规定的，应当符合本条例的规定；
（三）不违反本条例和国家及本省的其他有关规定；
（四）符合乡合作基金会章程的规定；
（五）收益分配公平合理。
第三十条 代管合同违反本条例第二十九条规定之一的为无效合同。无效合同从签订时起就没有法律约束力，一方当事人因无效合同取得的财产，应当返还受损失的一方。
第三十一条 代管合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
第三十二条 乡农经站对代管的积累资金必须实行集中统一管理，与其他资金分别立帐、结算，钱帐分管。
第三十三条 乡农经站应严格控制代管积累资金人员的数量，努力减少代管费用。
第三十四条 乡农经站的代管人员，由乡农经站推荐，县农经站考试、考核，县农业行政部门批准。

第六章 积累资金的使用
第三十五条 实行代管的积累资金一律用于生产性支出，实行有偿周转使用，坚持小额、短期、高效的原则；未实行家庭联产承包责任制的集体经济组织的积累资金由该组织集体使用。
第三十六条 积累资金管理机构有偿投放积累资金回收使用费用的标准，由乡合作基金会确定。
第三十七条 有偿使用积累资金的单位和个人，必须用足够的财产抵押或出具具有足够财产的单位或个人的担保证明，并须与积累资金管理机构签订有偿使用积累资金的合同。
第三十八条 积累资金管理机构对于集体经济组织成员符合规定条件提出有偿使用积累资金的，在积累资金有支付能力的情况下，应给予办理。
第三十九条 使用积累资金数额较大或具有一定风险，代管机构必须组织进行可行性论证，决定是否投放；重大使用事项经论证可行，亦应报乡合作基金会决定。
第四十条 集体经济组织使用积累资金购置的固定资产，应当按规定实行折旧制度。
第四十一条 任何组织或个人不得非法干预积累资金的投放或将积累资金用于担保。

第七章 奖励与处理
第四十二条 对管理积累资金贡献突出的单位或个人，由人民政府或农业行政部门给予表彰或奖励。
第四十三条 对违反本条例第九条规定侵犯集体经济组织合法权益的，集体经济组织和代管机构有权要求其返还积累资金，赔偿集体经济组织因此遭受的损失，并可以建议有关部门给予责任者以行政处分。
第四十四条 对不按规定向集体经济组织交纳积累资金的交纳义务人，由集体经济组织决定处理办法，直至部分或全部临时收回其使用的集体经济组织的土地等生产资料或资金，待其按规定交纳积累资金后方可使用。
第四十五条 对违反本条例第十四条第二款规定，超过规定的标准或范围收取积累资金的，交纳义务人有权要求其退回超收资金，对拒不退回的，交纳义务人可以向人民法院提起诉讼；集体经济组织和有关部门亦应在职权范围内对有关主管和责任人员予以处罚。
第四十六条 对违反本条例第二十三条规定的，集体经济组织成员或乡合作基金会代表均可要求其立即改正，并由其承担向集体经济组织交纳一百元违约金的违约责任；对拒不改正的，集体经济组织和有关部门亦应在职权范围内对有关主管人员予以处罚。
第四十七条 对违反本条例第三十八条规定的，集体经济组织及其成员均可要求其立即改正；对拒不改正的，集体经济组织或有关部门，应当取消责任人管理积累资金的资格。
第四十八条 对违反本条例第四十一条规定的，集体经济组织和代管机构有权要求其立即收回其干预投放的或用于担保的全部积累资金，造成损失的，由责任人负责赔偿。
第四十九条 积累资金管理人员在管理积累奖金的过程中，有失职行为，未造成损失的，给予批评教育；教育不改或造成损失的，按有关规定处理，情节严重的取消积累资金管理者的资格。
第五十条 利用管理积累资金的权利谋取私利或与他人串通损害集体经济组织利益的，除须赔偿损失和按有关规定处罚外，并承担向集体经济组织交纳相当于损失金额二倍违约金的违约责任。
第五十一条 依据本章规定应当承担的交纳违约金的违约责任，除另有规定外，属于积累资金代管机构及其人员的，由代管机构用自有资金交纳违约金。代管机构交纳违约金后，应当责令有故意或重大过失的责任人员承担部分或全部费用；违约责任属于代管机构的，由代管机构负责人
承担费用。
第五十二条 收取的违约金一律做为风险基金。
第五十三条 对违反本条例的行为，触犯刑律、构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十四条 对违反本条例第四十条、第四十八条、第五十条规定拒不改正的，集体经济组织或乡农经站可以向人民法院提起诉讼。

第八章 附 则
第五十五条 本条例自发布之日起施行。
第五十六条 自本条例施行之日起，省内过去有关规定与本条例相抵触的，按本条例执行；本条例与国家规定相抵触时，按国家规定执行。



1990年9月6日