一次不彻底的反正??兼评商标法第十五条“代理人”的概念

马东晓

我国《商标法》第十五条规定，“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”
对此条款中“代理人”的概念，长期以来有三种不同的理解。（一）指商标代理人，即接受委托办理商标注册申请及其他商标事宜的人；（二）民法意义上的代理人，即符合《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定的代理人；（三）经销商，即商事业务往来中相对于生产商的销售商或者服务提供商。其中商标代理人是民法意义上的代理人的下位概念，其外延小于民法意义上的代理人；而经销商也称销售代理商，严格来讲并不属于民法意义上的代理人，仅是商业上的习惯称呼。
正是由于上述不同观点，导致实务中的乱象，而“头孢西灵”商标评审行政诉讼案的一波四折，凸显争议分歧之大。最高人民法院对该案的提审，似乎可以最终为此争议划上句号，笔者认为最高法院的再审判决虽然对商标法第十五条的“代理人”概念作了正确的释明，但判决并非无暇。

一、立法渊源
我国在1982年首次颁布的《商标法》中，并没有与现行商标法第十五条相类似的规定。
1993年修改《商标法》时，由于“有的人以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册，谋取非法利益。现行《商标法》对这种欺骗性注册的问题缺乏相应的规定。”1因此在第二十七条增加了一款，即“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
随后颁布的《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条列举了5种《商标法》第二十七条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。其中（3）即为“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；”。
2001年再次修改《商标法》时，原国家工商行政管理局局长王众孚在向第九届全国人大常委会第十九次会议所作说明中称，“《巴黎公约》第6条之七要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权，以自己的名义注册该商标，并禁止使用。据此，并考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况”2，将原《商标法实施细则》第二十七条第一款（3）的内容上升到《商标法》中，作为第十五条。
那么，《保护工业产权巴黎公约》第6条之七是怎么规定的呢？其原文为3：
（一）如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表人，未经所有人授权而以其自己的名义向本联盟一个或多个国家申请该商标注册，该所有人有权反对该项申请的注册或要求予以撤销，或者，如该国法律许可，还可以要求将该项注册转让给自己，但代理人或代表人能证明其行为是正当的情况除外。
（二）商标所有人如果未经其授权使用，除依从上述第一款规定外，应有权反对其代理人或代表人使用其商标。
（三）本国立法可以规定商标所有人行使本条规定的权利的合理期限。
《巴黎公约》签订于1883年，距今已经120多年，而制止代理人以其名义将被代理人商标进行抢注的制度在我国也已经实行了14年，但即使在理论上，关于代理人或者代表人的概念至今也不清晰，诸多不同的专业出版物中也是众说纷纭。

二、论著观点
2000年，国家商标局组织了唯一一次商标代理人资格考试，作为考试指定用书之一的《商标法律理解与适用》中，对“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”进行了解释。该书称“经过授权，指委托人须有书面的授权书，同意代理人为其办理商标注册事宜，才能确认为合法的授权，而不是指口头的授权或者许可。反之，则视为未经授权。” 4根据这一解释，这里的“代理人”显然被认为是商标注册代理人。
2001年出版的《新商标法释解与操作实务》一书中，作者指出“本条所指的商标代理人恶意抢注被代理人商标的行为，是商标代理人严重违反其职业道德的，是违法的。”，“这次修改《商标法》，在本条中增加了对商标代表人的规定。所谓商标代表人，是指代表本企业办理商标注册和其他商标事宜的人。” 5 这里，代理人更加明确地被定义为“商标代理人”，而且代表人也被定义为“商标代表人”。
在《中华人民共和国商标法释义》一书中，作者在第十五条的释义项下，首先用大量篇幅介绍了我国的商标代理制度，进而指出“需要注意的是，本条所指的“代理人或者代表人”除了商标所有人的商标代理人或者代表人外，还包括企业的商务代理人或者代表人，如经销商、代办处等。”6
随后出版的《中华人民共和国商标法及其实施条例修改导读》中称，“一些个人或者公司以抢注他人商标为业，抢注他人商标后，通过转让或者许可使用获取高额报酬，这种现象在商标代理人或者代表人中也屡见不鲜。”，“因此，修改《商标法》时增加了本条规定，要求代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册时，应当取得被代理人或者被代表人的授权，”7。这里，也把代理人明确界定为“商标代理人”。
在国家工商行政管理总局商标局编著的《中华人民共和国商标法释义》中，明确指出“从本条规定的本意来看，所谓代理商，应该从比较广泛的意义上来理解，因此，如果一个经销带有商标的商品的经销商以自己的名义将该商标申请注册，也同样适用本规定。”8这里，作者似乎认为，商标法第十五条中代理人的含义应当是民法上的代理人概念，但应作广泛意义的理解，即应当扩张解释到商品经销商。
《商标法实务与案例评析》一书中虽然以问答形式提问了“商标实践中，如何禁止代理人或代表人恶意注册？”，但却在回答关于“代理人”的具体含义时语焉不详，既没有指明代理人是否属于商标代理人，也没有指明代理人是否包含经销商。9
直到2004年，《中国商标注册与保护》一书才明确指出将代理人理解为“商标代理人”与《巴黎公约》的精神不符。“因此，我们认为，这里的代理人或代表人应当指与某厂商就标注其商标的商品存在代理销售关系的人。同时，即使并未签订代理销售合同，如果一个经销带有某个商标的经销商以自己的名义将该商标申请注册，也同样适用本条规定。” 10。这里，我们首次看到将代理人明确定义为“存在代理销售关系的人”，而不是“商标代理人”或者“民法上的代理人”也不是“包括经销商在内的广泛意义理解下的代理人”。
在吴汉东先生的《知识产权基本问题研究》一书中，也对此问题有所涉及。作者指出“代理人和他的被代理人即商标所有人之间因商标使用而具有合同关系，如产品加工定作关系、产品销售代理关系。在没有授权的情况下，代理人以自己的名义将被代理人的商标进行注册，是一种严重违反商业道德的行为，也必然损害被代理人利益。”11需要注意的是，作者在描述代理人和被代理人的合同关系时，限定在因“商标使用”而没有说因“商标申请”或者“授权”，在评价抢注行为时强调违反“商业道德”而非“职业道德”，这都从侧面反映出作者认为商标法第十五条所指代理人的本意应当是经销商而非商标代理人。尤其是，此处“因商标使用而具有合同关系”产生的代理人也不可能指民法上的代理人，而且文中也更没有用所谓“广泛意义上的理解”来扩张解释什么。

三、孰是谁非
通过粗略地列举近十年的论述和著作，我们可以看到，对商标法第十五条中的“代理人”概念的理解，先后有“商标代理人说”，“折衷说”（即将代理人扩大解释到包括经销商说）和“经销商说”三种观点。
作为我国商标行政终审机关的国家工商管理总局商标评审委员会，在2005年12月颁布的《商标审理标准》中规定：“该条所述的代理人不仅包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》中规定的代理人，也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。”因《商标审查及审理标准》属于商标评审程序中的规范性文件，该解释因此具有相当的法律效力，目前也成为商标行政管理系统内的通说。这样，似乎“折衷说”才算更符合我国《商标法》以及《巴黎公约》的立法本意。
但是，这种将民法上代理人概念扩大解释到经销商的观点却是不得已而为之。负责《商标评审标准》部分的起草人吴新华先生一语道出其中的艰难，“由于现行商标法第十五条机械地照搬了巴黎公约当中有关禁止代理人抢注的规定，而没有充分考虑有关用语在我国法律体系内衔接问题，致使我们在对代理人的概念进行解释时颇费了一番苦心。最终，我们认为商标法第十五条中规定的代理人应作广义的理解，……公布之后，人们对于这一问题仍有不同的认识，甚至引起了较大的争论，这与立法本身的欠缺是直接相关的。”12
随后，真的出现了“较大的争议”，2006年4月3日北京市高级人民法院的〔2006〕高行终字第93号行政判决书，把这一争论引入到了司法程序。在这一被称为“头孢西灵”商标评审行政诉讼案件中，终审法院在判决中认定“（商标法第十五条）中的代理人即为商标代理人”，进而撤销了商标评审委员会的裁定和一审法院的判决。这样，具有司法终审权的北京高院用判决的方式宣示：终审法院认为“商标代理人说”才是立法的本意。
然而，“经销商说”在我国《商标法》颁布之前以及施行之后一直就不断有人论述。早到1981年，魏启学先生翻译的《商标知识》一书，曾专门讲到“代理商取得不正当注册时的撤销审判”，文中指出：“巴黎公约成员国的商标所有人在对方国家销售使用自己注册商标的商品时，对方国家的代理商已提前取得了此商标注册的情况是不少的。如果与对方国家代理商之间的合同以某种理由而废除，成员国的权利所有人在对方国家使用商标事实上成为不可能。因此，在这种情况下，作为帮助成员国商标权所有人的方法，可以提出审判请求，请求撤消对方国家代理商的不正当注册。” 13
1991年国家工商行政管理局商标局组织并出版的《外国专家商标法律讲座》中，世界知识产权组织总干事阿帕德· 鲍格胥所作的《保护工业产权巴黎公约及其有关商标的规定》讲座中，也明确指出“作为该商标所用商品的代销商，如果以自己的名义申请了该商标注册，第6条（之七）也将适用。”14

四、正本清源
虽然北京高院在生效判决中肯定了“商标代理人说”，但最高人民法院随后直接提审该案，已经预示着“商标代理人说”不攻自破。
近日该案作出判决，最高法院在〔2007〕民三行提字第2号判决书中指出，“根据该条约的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度，巴黎公约第六条之七的“代理人”和“代表人”应当作广义的解释，包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。”，“根据上述立法史、立法意图、巴黎公约的规定以及参照上述司法解释精神，本院认为商标法第十五条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人，而还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人。”
这一结果是以最高法院司法判决的方式对商标法第十五条中“代理人”概念的澄清，并且与最高商标行政主管机关保持了一致，似乎意味着对这一问题的争论可以尘埃落定。
但是，纵览《巴黎公约》及其第6条之七，可以看出该条完全是针对商事业务往来中的经销商而言的，仔细分析公约的规则架构和内部逻辑关系不难得出这一结论15，故“经销商说”才是公约此条款的本意。而商标法第十五条照搬公约用语，则出现了此“代理人”与我国《民法通则》中彼“代理人” 的概念冲突，实践中的争议也由此而起。最高法院及时地提审这一案件，否定了“商标代理人说”的错误观点，可谓正本清源。
但稍感遗憾的是，判决书中没有阐明“经销商说”乃这一制度的立法本意，因为民法上的代理制度已经提供了对代理人侵害被代理人利益的救济渠道，而用“商标代理人”这一下位概念解释这一制度中的“代理人”概念既没有必要也没有依据，机械照搬巴黎公约却与我国民法产生的概念冲突只有留待商标法下一次修改时修正。所以，本文赞同蒋洪义先生的观点：“商标行政执法部门虽然已将经销商纳入该条款的适用范围，但却把这种观点作为延伸的扩大解释，并仍然认为巴黎公约中“代理人”的本意是商标代理人，也是一种本末倒置的理解。相反，笔者认为，把该条款适用到商标代理人身上的做法，才恰恰是对巴黎公约关于“代理人”的原本涵义的一种延伸和扩大解释。16”
（作者单位：国浩律师集团（北京）事务所合伙律师）

参考文献

1 国家工商行政管理局局长刘敏学，《关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》的说明》（1992年12月22日）。
2 国家工商行政管理局局长王众孚，《关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》的说明》（2000年12月22日）。
3 《中华人民共和国商标法律法规汇编》国家工商行政管理局商标局编，中国法制出版社，1995年4月第1版，第493页。
浙江省人大常委会


浙江省取缔无照经营条例
浙江省人民代表大会常务委员会



《浙江省取缔无照经营条例》已于1998年10月24日经浙江省第九届人民代表大会常务委员会第八次会议通过，现予公布，自公布之日起施行。


第一条 为了制止无照经营，维护市场经济秩序，促进经济发展，保护经营者和消费者的合法权益，根据有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事生产、经销、服务等经营活动的单位和个人，应当在依法向工商行政管理部门申请登记注册，领取营业执照后，方可从事经营活动。
第三条 违反前条规定，未经工商行政管理部门登记注册，无合法、有效营业执照从事经营活动的，为无照经营，应当依法予以取缔。
第四条 各级人民政府应当加强对取缔无照经营工作的领导。
各级工商行政管理部门负责本行政区域内取缔无照经营的工作。
其他有关行政管理部门应当按照各自的职责分工，协助做好取缔无照经营工作。
第五条 对无照经营，应当坚持取缔与引导、处罚与教育相结合的原则。
第六条 任何单位和个人不得从事下列活动：
（一）以出租、出借、转让等方式为无照经营提供营业执照的；
（二）明知或者应知对方为无照经营而为其提供有关证明、合同文本、介绍信、发票、银行帐户、资金、场所、原辅材料、设备、运输工具等经营条件或者居中介绍等便利条件的。
第七条 工商行政管理部门查处无照经营，可以按照规定程序行使下列职权：
（一）调查、询问无照经营者和与无照经营有关的单位、个人；
（二）查阅、复制与无照经营有关的合同、发票、帐册等资料；
（三）检查与无照经营有关的场所、物品，查封、扣押与无照经营有关的资料、物品、设备、工具等财物；
（四）法律、法规规定的其他职权。
第八条 工商行政管理部门在查处无照经营时，需要实施查封、扣押措施的，应当由县级以上工商行政管理局局长决定。
在边远、水上、交通不便的山区、海岛或者不及时采取查封、扣押措施可能影响取证的，可以先采取查封、扣押措施，但必须在三日内补办批准手续。
第九条 工商行政管理部门对无照经营的财物采取查封、扣押措施的，应当开具查封、扣押财物凭证，并由当事人签名或者盖章；当事人拒绝或者当事人不在场的，应当由两个以上见证人签名；无见证人或者见证人拒绝签名的，可以由两个以上执法人员注明情况。
第十条 对依法查封、扣押的财物，应当妥善保管，严禁动用、调换或者损毁。
被查封、扣押物品易腐烂、变质的，工商行政管理部门可以在留取证据后先行依法拍卖或者变卖。
第十一条 违反本条例规定从事无照经营的，由工商行政管理部门责令改正，予以警告，没收违法所得，并可以没收无照经营的物品，处以违法经营额百分之二十以下或者五万元以下的罚款；有屡教不改等严重情节的，工商行政管理部门可以没收其用于无照经营的工具、设备。
对无照经营的物品未予以没收的，工商行政管理部门可以予以强制收购或者变卖。
对非法持有的营业执照、有关证明、合同文本、介绍信、发票等文件资料，工商行政管理部门应当予以收缴。收缴的发票应当移交有关部门依法处理。
第十二条 当事人在其财物被查封、扣押后，超过十五日未向工商行政管理部门出示其合法、有效营业执照或者其他有效证明的，工商行政管理部门可以视为无照经营，按前条规定予以处理。
第十三条 违反本条例第六条规定的，由工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并可以处以二万元以下的罚款。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。
第十四条 当事人动用、调换或者转移被依法查封、扣押的财物的，由工商行政管理部门责令其限期缴回，处以被动用、调换或者转移财物价值百分之二十以下的罚款；逾期未能缴回的，处以一倍以上三倍以下的罚款。
第十五条 工商行政管理部门或者其工作人员动用、调换、损毁或者私分被查封、扣押的财物的，按管理权限由有关部门责令改正，造成当事人财产损失的，应当依法予以赔偿。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按管理权限由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑
事责任。
第十六条 本条例规定的行政处罚，可以由工商行政管理所决定。但罚款一千元以上或者没收违法所得二千元以上的，应当由县级以上工商行政管理部门决定。
第十七条 当事人对工商行政管理部门依据本条例作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第十八条 工商行政管理部门工作人员在取缔无照经营工作中，应当忠于职守、秉公办事，文明执法。对玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，按管理权限由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十九条 本条例自公布之日起施行。1992年3月17日浙江省人民政府发布的《浙江省取缔无照经营暂行办法》同时废止。



1998年11月3日