兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定

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兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定

甘肃省兰州市人民政府


兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定

兰州市人民政府令
[2003]第2号


《 兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定》已经2003年4月3日市政府第7次常务会议讨论通过,现予公布,自2003年6月1日起施行。

市长 张志银
2003年4月23日


  第一条 为了加强本市城市规划区内黄河河道采砂管理,保障防汛和通航安全,合理开采利用河道砂石资源,根据有关法律、法规之规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市城市规划区内黄河河道的采砂管理。
  本办法所称城市规划区内黄河河道(以下简称市区黄河河道)是指:黄河新城大桥以东、桑园峡黄河铁路大桥以西的黄河兰州段河道。
  第三条 市建设行政主管部门主管市区黄河河道采砂管理工作,负责本规定的组织实施。
  市交通、国土资源、环保等有关行政主管部门,应当在各自职责权限范围内,协同做好市区黄河河道采砂的管理工作;公安部门负责市区黄河河道采砂的治安管理工作,依法打击河道采砂活动中的犯罪行为。
  市水行政主管部门负责市区黄河河道采砂管理的统一监督工作。
  市区黄河河道沿河各区、县人民政府和有关乡镇人民政府,应当依照各自的职责权限,协同做好本行政区域内黄河河道采砂管理的相关工作。
  第四条 市区黄河河道砂石资源属国家所有,禁止任何单位或个人用任何手段侵占或者破坏。
  采砂管理应当遵循有利于防汛排洪、航道疏浚和严格控制、有偿使用、有序开采、保护环境的原则。
  采砂不得损坏河道基础设施,不得妨碍和影响河道基础设施建设。市区黄河流域所有排洪道内,禁止采砂洗砂。
  第五条 在市区黄河河道采砂,应当取得采砂权,采砂权应当以公开竞标的方式取得;但市区黄河航道疏浚中的采砂作业,可以采取议标的方式,由具备条件的航道疏浚养护专业队伍承担。
  河道采砂权竞标的具体办法,由市建设行政主管部门会同相关行政主管部门制定,报市人民政府批准后实施。
  第六条 市建设行政主管部门应当会同交通行政主管部门和国土资源行政主管部门,确定河道采砂标段和该标段内采砂作业的相关事项。
  河道采砂作业的相关事项应当包括采砂范围、采砂期限、采砂总量、采砂的技术规范和环保要求、弃料处理方式等内容。
  河道采砂标段及其相关事项,应当向市水行政主管部门备案。
  第七条 河道采砂权竞标者应当具备下列条件:(一)有符合国家技术规范要求并经法定检验登记的河道采砂作业船舶和采砂设备;(二)有健全的安全作业和财务管理等内部规章制度;(三)有相应的专业人员和具备资质的船员;(四)相关法律、法规、规章规定的其他条件。
  第八条 对依照本规定取得河道采砂权的,相关行政主管部门应当按照下列程序核发相应的许可证书:
  (一)市建设行政主管部门核发市区黄河河道采砂许可证;
  (二)涉及航道的,市交通行政主管部门核发水上水下施工作业许可证;
  (三)市国土资源行政主管部门核发采矿许可证。
  按照前款规定取得相应许可证书的,方可进行采砂作业。
  各相关行政主管部门应当按照谁发证、谁管理的原则,对各自所发证书进行监督管理并承担相应责任。
  第九条 市区黄河河道的下列范围内,禁止采砂:
  (一)城市供水取水口、跨河公路和铁路桥梁、港口、码头、渡口、河道堤坝和自然边坡、水下跨河天然气管道和供电及通信缆线、引黄提灌站等建筑及设施的有效保护范围内;
  (二)有可能影响河势稳定或者危及航道、水利工程、防汛排洪工程设施和其他河道基础设施安全的区域。
  前款所指有效保护范围和安全区域,由市建设行政主管部门会同水利、交通、环保、供水、供气、供电、通信、城管等有关部门,依据有关法律、法规、规章的相关规定,结合本市实际予以划定,报请市人民政府批准后公布执行。
  第十条 市区黄河河道五号滩以东、天水路北口黄河大桥以西的范围内,未经市人民政府批准,不得采砂。
  前款规定的河道内因河道清淤治理或者航道疏浚等确需采砂的,市建设行政主管部门应当会同市交通等有关部门提出具体方案,报请市人民政府批准后,按本规定第五条、第六条的规定执行。
  第十一条 七、八、九三个月为防汛主汛期。
  防汛主汛期内,应当遵守下列规定:
  (一)禁止使用陆用采砂机械设备在河道采砂;
  (二)黄河水流量达到3000立方米/秒时,采砂船舶和机械设备停止作业并停泊到市建设行政主管部门和市交通行政主管部门指定的水域。
  防洪期间,采砂船舶和机械设备应当撤离河道。
  第十二条 河道采砂,应当采用符合环保要求的先进船舶、设备和技术;禁止使用污染环境的、落后的和已被淘汰的船舶、设备和技术。
  第十三条 河道采砂,应当遵守下列规定:
  (一)按照批准的范围、期限、限量及技术规范和环保要求进行;
  (二)不得影响通航和航道建设;
  (三)不得向河道内倾倒、弃置垃圾、废料、污水和其他废弃物;
  (四)采砂船舶安全管理的有关规定;
  (五)采砂作业结束后,按照河道管理的相关规定和技术标准规范,及时清理作业现场。
  第十四条 河道水域采砂,可设置简易码头和吊装设备;河道滩涂采砂,可设置运砂临时便道,但不得破堤修路。
  采砂成料应当及时运出河道,不得在河道内堆放。
  采砂废料除按建设行政主管部门的规定用于砂坑回填和培筑堤坝外,应当及时运出河道加工利用,不得在河道内堆放。
  第十五条 违反本规定,有下列行为之一的,由市建设行政主管部门责令停止违法行为,处以20000元以上30000元以下罚款;造成损失的,还应责令其承担赔偿责任:
  (一)在市区黄河流域排洪道内采砂洗砂的;
  (二)未按本规定程序取得河道采砂权和相应许可证书,擅自在河道采砂的;
  (三)在禁止采砂范围内采砂的。
  对虽按本规定取得河道采砂权和相应许可证书,但有前款(一)、(三)项行为且情节严重的,除按前款规定处罚外,原发证部门还应当收回所发许可证书。
  第十六条 违反本规定,有下列行为之一的,由市建设行政主管部门责令限期改正,处以10000元以上20000元以下罚款:
  (一)擅自变更批准的采砂范围、期限、总量等事项的;
  (二)违反防汛主汛期采砂规定的。
  第十七条 违反本规定,不及时清运采砂成料、废料,或者采砂作业后不按技术规范要求及时清理作业现场的,由市建设行政主管部门责令限期改正,处以1000元以上5000元以下罚款;对在规定期限内仍不清运或清理的,由建设行政主管部门代为清运或清理,所需费用由当事人承担。
  第十八条 违反本规定,经处罚后仍不停止违法行为的,由市建设行政主管部门会同其他相关部门,责令其停止作业,将采砂船舶和设备工具停放到指定的地点,接受处理。
  第十九条 违反本规定的其他行为,由市建设行政主管部门或其他相关行政管理部门在各自法定职责权限内,依照有关法律、法规和规章的相关规定予以处罚。
  第二十条 当事人对市建设行政主管部门依照本规定作出的行政处罚不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
  第二十一条 市建设行政主管部门及其他相关行政管理部门工作人员,在河道采砂管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级机关给予行政处分;情节严重构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
  第二十二条 本规定自2003年6月1日起施行。

  关于《兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定》的说明

  一、制定《兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定》(以下简称“规定”)的必要性
  我市城市规划区内黄河河道(以下简称市区黄河河道)西自西柳沟口、东至桑园峡,长约45公里,河床断面最宽1000多米,最窄150米,主河道宽230—550米之间。河道中有营门滩、崔家大滩、马滩、雁滩、段家滩等河滩。市区段河岸线总长约80多公里,主要滩地河岸长52公里,除南北两岸有20多公里是红板岩石和红胶粘土不易冲刷外,其余110多公里均为易受冲刷的砂质土层,有一定的砂石资源。
  近年来,随着国家防洪法、水法、河道管理条例等法律法规和国家有关部委相关规章以及我省、市相关地方性法规和政府规章的公布实施,黄河兰州段河道得到了大力整治,修建了永久性河堤以及一大批河道基础设施,使黄河兰州市区段及其流域的防汛排洪能力大为提高。
  但是,由于我市旱地砂石资源比较丰富,过去河道采砂相对较少,因此对河道采砂问题未能及早引起足够重视。上世纪九十年代中期,随着城市建设步伐的加快和市区附近旱地砂石资源的逐步减少,加之采砂管理上的地方立法滞后,因此黄河河道的砂石资源引起了人们的重视,市区黄河河道不仅成了重要的砂源区而且河道采砂出现了无偿、无序、无度的“三无”混乱局面,非法采砂的现象屡禁不止,有些本属重点保护区的河道(如银滩大桥附近)被挖得千疮百孔。这不仅对黄河兰州段的河势稳定、防汛排洪、水路交通和一些跨河建筑物、构筑物的安全造成了很大威胁,在黄河河道形成了一些新的安全隐患,而且也使国有资源大量流失和浪费。为了治理黄河河道乱采砂石的问题,市政府曾专门发出通告并多次进行集中整治,但由于缺乏比较具体的法规规章依据,因此虽然整治时效果明显而整治过后反弹乱采的问题依然非常突出。这些情况引起了社会各界的广泛关注和省、市领导的高度重视指出必须尽快依法予以解决并对今后的河道采砂依法予以规制。因此,为了加强河道采砂管理,尽快制定出台本“规定”不仅是十分必要的,也是非常紧迫的。
  二、“规定”的起草过程和主要依据
  为了解决市区黄河河道乱采砂石的问题和切实依法加强河道采砂管理,张志银市长于2002年7月10日召开市长办公会,对河道管理等问题进行了专题研究,并决定尽快对河道采砂的问题进行专项立法。市长办公会议纪要(市政府〔2002〕37号)下发后,市建委主要领导和分管领导亲自负责,组成专门班子进行了调研起草,经反复研究,几易其稿,形成了“规定”(送审稿)送市政府法制局审查。市政府法制局根据有关法律、法规的相关规定和市政府〔2002〕37号市长办公会议纪要及市政府领导批示精神,同时参考有关规章,经征求各有关方面意见和组织论证并反复研究修改,形成了“规定”(草案)。
  “规定”的起草和审查依据很多,几乎所有涉及河道、航道、水运和水利、防汛以及供水、排水、城市基础设施管理等事项的法律、法规和规章中,都有关于河道采砂管理的一般性规定,但又没有关于河道采砂管理的专门法依据。因此,本“规定”在起草和审查中,主要依据了国家防洪法、水法、河道管理条例、航道管理条例和甘肃省水路交通管理条例等法律法规,并参照了甘肃省实施河道管理条例细则等规章,参考了外省、市有关河道采砂管理的相关规定;此外,还参考遵循了国务院《长江河道采砂管理条例》的立法原则和精神,同时注意了与本市其他相关法规、规章的衔接。
  三、“规定”的主要内容和需要说明的几个问题
  本“规定”不分章,共22条,主要对其适用范围、管理原则、行政管理部门的主要职责分工、河道采砂权的取得、禁止采砂的范围、采砂应当遵守的规定和法律责任等事项作了具体规定。
需要说明的几个问题是:
  1、关于规章的名称和内容涵盖问题
  市政府〔2002〕37号市长办公会议纪要规定,本“规定”的名称为《兰州市河洪道采砂管理办法》,市建委也以此名称起草。但市政府法制局在审查修改中,将名称改为《兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定》,涵盖内容也随之作了大的修改,主要是将管理范围仅限于城市规划区的黄河河道、未再包括洪道、将“办法”改为“暂行规定”等三个方面。作这样的修改,主要是基于三个理由:一是国家水法第三十九条第一款规定,“国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法由国务院规定。”因此,改为“暂行规定”,有利于“规定”与将要出台的国家专门法相衔接,也便于国家专门法出台后修改本“规定”;二是按照我市部门之间的行政分工,市区河道由建委管,而且本“规定”所要解决的重点问题也在市区黄河河道,因此“规定”将管辖范围界定到了“城市规划区黄河河道”;三是本“规定”所要规制的主要是市区黄河河道的采砂问题,而黄河兰州段流域所有排洪道的采、洗砂活动均属禁止范围,加之防洪方面的专门法(包括规章)较多而且规定比较具体,因此为了突出立法重点,本“规定”主要就市区黄河河道的采砂管理作了专门规定,而对洪道除作了禁止采、洗砂的规定外,未再过多涉及其他管理内容。
  2、关于纳入采砂管理的河道界定问题
  我市城市规划区的概念,形成于第二版兰州市城市总体规划,第二版城市总体规划界定的市区黄河段为西起西柳沟口、东至桑园峡铁路大桥。但鉴于第三版兰州市城市总体规划将西固区城区以西东川至河口规划为兰州市“带状组团”分布布局的七个组团之一,将河口以东划入城区,因此本市以后的城市建设必然要将该地区纳入市区范围,同时考虑到本市城市防汛管辖范围内的黄河河道历来都是西起黄河新城大桥、东至桑园峡铁路大桥,因此“规定”将这一段黄河河道界定为采砂管理的河道(第二条)。
  3、关于采砂权竞标的问题
  由于黄河市区段可供采砂的河道面积较小、砂石资源有限,而且采砂又涉及河势稳定和航道通航,因此必须严格控制;但如果仅靠行政审批手段,则不仅达不到管理目的,而且还会产生许多新的矛盾和问题。因此,“规定”作了通过竞标方式取得采砂权、相关行政主管部门应当确定河道采砂标段等规定(第五条、第六条)。
  4、关于“三证”的核发问题
  对于采砂许可证、水上作业许可证、采矿许可证等“三证”,“规定”作了对通过竞标方式取得采砂权并符合条件的采砂经营者,由相关行政主管部门核发相应的许可证书的规定,而未再设定行政审批,这一规定得到了各有关方面的一致赞同。关于“三证”的核发程序和具备“三证”才能进行采砂作业的管理制度,最早是地质矿产部1990年6月11日〔1990〕197号文转发全国人大常委会法工委办公室〔1990〕14号文对河北省人大常委会关于河道采砂适用法律问题的批复中规定的;之后,国家水利部、国土资源部、交通部和公安部对长江河道采砂管理的规范性文件中作了具体规定,2000年6月国务院办公厅转发水利部关于加强长江中下游河道采砂管理的意见(国办发〔2000〕42号)以及此后的有关文件中进一步作了明确规定;黄河等其他内河河道的采砂管理基本上都采用了这一管理制度。而国务院在2001年10月10日以320号令公布的行政法规《长江河道采砂管理条例》中,对采砂管理上的“三证”制度作了重大改革,确立了长江采砂实行“统一规划制度”和“采砂许可制度”两大制度,统一规划的批准权在国家水利部,采砂许可权在省一级水行政主管部门和长江水委会,从而变过去的“三证”为水行政主管部门审批发放的“采砂许可证”一证,同时规定对采砂涉及航道的,水行政主管部门在审批发放采砂许可证前要征求长江航务和海事机构的意见。但是,由于国家对长江以外的黄河等内河河道采砂管理尚未作出专门法规定,因此作为“暂行规定”,本“规定”仍将黄河河道采砂管理的“三证”制度以立法的形式确定下来,以有利于目前的管理工作(第八条)。
  5、关于禁止采砂的范围问题
  本“规定”在起草和审查过程中,将禁采范围作了较为严格的规定,如对黄河航道作了全面禁采的规定,对桥梁等跨河建筑物、构筑物和跨河管道、缆线以及取水口等界定了较大的禁采保护范围,这样一来市区黄河河道基本上无砂可采了;在调研论证过程中,包括法学专家、水利河道管理者和采砂经营者在内的各方面代表均不同意这一规定。鉴于一是市区黄河段河床比降虽平均为1/1000米,但不均匀,河床断面最宽仅1000米、最窄仅150米,随着上、下游各种大型水电工程的建设和水量调整,河势将趋于稳定、水流也趋于平缓,而黄河上游和市区黄河段汇水面积达1800平方公里的流域内仍将有大量泥沙流入市区黄河河道,这就需要不断清理,而且航道也需要疏浚,因此全面禁采是不现实的;二是有些河道段如城关黄河大桥至雁盐黄河大桥段,有青年滩、鸭嘴滩、滩尖子等河滩,自然淤积非常严重,时有干砂滩裸露,如不采挖清理则直接危及防汛和通航,加之雁盐大桥施工截流做围堰暂时抬高了水位、减缓了流速、加速了该段淤积,南河堤修筑工程不可避免地要使大量泥砂流入河道形成新的淤积,这两项工程竣工后随着围堰的拆除而使水位回复到自然状态时,淤积泥砂将全部裸露出来,到时如果再疏浚清淤则不但需要大量资金投入而且工程难度也相当大;三是随着城市建设的加快,砂石需求量也将不断增大,而黄河河道的砂石资源应当得到科学合理地综合开发利用。因此,“规定”本着有利于防汛排洪和航道疏浚等原则,对禁采范围作了切合实际并较为慎重的规定(第四条、第九条、第十条)。
  6、关于法律责任问题
  针对市区黄河河道采砂管理中存在的突出问题,对违反本“规定”、其他法规规章中尚无明确规定的部分违法行为设定了相应罚则,所设处罚种类和额度均在市政府的立法权限之内(第十五条、第十六条和第十七条);同时,为了避免照抄照搬其他法规规章条文,对违反本“规定”的其他行为,则按照法律准用性规范原则作了相关规定(第十九条)。


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国家质量监督检验检疫总局关于认真贯彻落实《国务院办公厅关于继续深入开展严厉打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动联合行动的通知》的紧急通知

国家质量监督检验检疫总局


国家质量监督检验检疫总局关于认真贯彻落实《国务院办公厅关于继续深入开展严厉打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动联合行动的通知》的紧急通知
国家质量监督检验检疫总局
国质检(2001)17号




各省、自治区、直辖市质量技术监督局,各直属出入境检验检疫局:
最近,国务院发布《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》(以下简称《决定》),把打击制售假冒伪劣违法犯罪活动作为今后五年整顿和规范市场经济秩序的重要内容。近日,国务院办公厅发出《关于继续深入开展打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动联合行动的通知》(国办发〔2001〕32号,以下简称《通知》)。5月9日,国务院召开了全国打假联合行动第二次电视电话会议,吴仪国务委员发表了重要讲话,对今年继续深入开展打假联合行动做了全面部署。为了贯彻落实《决定》和《通知》的精神,把国务院的部署落到实处,现就有关问题通知如下:
一、进一步提高认识,增强责任感。按照国务院的部署,新组建的国家质量监督检验检疫总局及各地质量技术监督、出入境检验检疫部门,在整顿和规范市场经济秩序,继续深入开展打假联合行动中担负着重要任务。各省、自治区、直辖市质量技术监督局、各直属出入境检验检疫局一定要深刻领会《决定》、《通知》和吴仪国务委员重要讲话的精神,进一步提高对整顿和规范市场经济秩序,继续深入开展打假联合行动重要性、紧迫性的认识,切实把思想和行动统一到国务院的部署上来,以对党和人民高度负责的精神,防止和克服松劲、畏难和厌战情绪,发扬连续作战的精神,迅速做出周密安排,按照“行动快、声势大、措施硬、处理严”的工作要求,切实做到全面动员,精心部署,依法履行职责,确保完成打假联合行动各项任务。
二、突出重点,联合行动。各地质量技监部门要紧紧抓住直接关系广大人民群众切身利益、群众反映强烈、社会危害严重的食品、棉花、农资、汽车配件等重点商品开展打假专项斗争,要抓住打假薄弱地区和重点市场进行全面整治,要狠抓大案要案依法严厉查处。
组织开展棉花打假专项斗争,是国务院交给我们的一项重要任务,我们一定要集中全力抓好。从五月中旬至新棉上市前,各省(区、市)质量技监局及所属专业纤维检验机构,要加快对前一阶段棉花打假专项行动查出案件的审理,加大对大案要案的督办和曝光力度;要对查封的小轧花机、土打包机等非法加工设备依法没收销毁,严防今年棉花收购旺季再投入使用;要严厉查处制售有毒有害、污染严重的絮棉制品危及人身健康的违法行为,对集团购买用于公益事业或有偿服务的絮棉制品加强质量监督。新棉上市后棉花主产省区质量技监部门要进一步发动群众,深挖案源,集中力量打击棉花掺杂使假、以次充好的违法行为,加强对棉花收购、加工、销售、贮备等环节的监督检查,防止棉花质量违法行为反弹,保障棉花经营秩序。
组织开展食品打假专项斗争。各省(区、市)质量技监局、出入境检验检疫局要主动与卫生部门会同有关部门针对当地食品质量的突出问题集中开展打假联合行动。要以大米、面粉、酱油、醋、肉制品、饮料、食用油、婴幼儿配方乳粉、酸牛乳等涉及人民群众身体健康的日常生活食品为重点,大力加强质量监督抽查和执法检查,严厉查处生产、销售危及人身健康和生命安全、不符合强制性标准以及以非食品原料加工食品的违法行为;查处掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格品冒充合格品以及标实不符、缺斤少两、隐瞒、涂改生产日期等违法行为。对进口食品,重点检查是否漏检,是否有货证相符的有效证书,是否加贴了符合要求的中文标签等。
各地质量技监部门要配合农业等部门组织开展农业生产资料打假专项斗争,配合工商、公安等部门组织开展拼装汽车打假专项斗争。各地质量技监部门主要从生产源头加强对化肥、农药、农机、汽车、摩托车及其零配件的监督抽查和执法检查,依法查处无生产许可证、不符合强制性标准要求、掺杂使假、以次充好、以不合格品冒充合格品以及销售失效变质农资产品的违法行为和伪造、冒用他人厂名、厂址和质量标志的违法行为,一定在抓制假源头,取缔制假窝点上下真功夫,切实打掉制假源头。同时,要配合有关部门依法查处无证无照生产、经营食品的违法行为,加强对个体食品摊贩、商贩的监督管理和对养殖场病死畜、禽的管理,依法取缔生猪私屠滥宰。
三、依法施检,把好国门。各直属出入境检验检疫局要针对打假联合行动的重点商品进一步加强出入境检验检疫工作,加大执法力度,加强执法监督检查,严把进出口商品质量关。要重点加强对棉花、食品、农资、汽车和摩托车零配件等产品的口岸检验和监督检查,加强对口岸卫生监督管理和检查。加强对出入境旅客携带物的申报和检疫管理,严格禁止违禁动植物及其产品入境。要从维护我国出口商品信誉,保护我国消费者权益角度出发,对所发现和查出的违法产品及时处理,严把国门。
四、深挖案源线索。各地质量技监局要充分依靠群众,热情接待来访,认真受理举报投诉,落实举报奖励制度,保护人民群众参与、支持打假工作的积极性,并要在县级局全部设立举报电话。要对百万元以上大案要案进行深度挖掘,密切配合公安等部门揭露那些隐藏较深的窝案、串案,依法严惩首犯、惯犯,不给违法犯罪分子留下喘息的机会。各省(区、市)都要结合当地重点商品抓一批情节恶劣、性质严重的大案要案,每个市、县都要抓重点案件。国家局和各省(区、市)质量技监局都要确定几个制假售假成规模、影响恶劣、工作薄弱的重点地区,实施重点打击,综合治理,抓出实效。要按照当地政府的部署,根据当地实际情况,继续深入开展建筑钢材、土炼油、卷烟、化妆品、农网改造用产品和外商投资企业产品的专项打假行动,寻找线索,铲除源头,扫除死角,“杀回马枪”,防止死灰复燃。
五、切实加大打击力度。要加大从源头上打击制假活动的力度,依法坚决取缔制假窝点,收缴制假设备、工具,彻底摧毁其制假能力。要对前一段查出的涉及面广、数额巨大、危害严重、影响恶劣的食品、棉花及其他专项行动的大案要案,依法加快审理和结案,做到“五不放过”。要认真执行最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题的解释》等有关法律、法规、规章,对符合移交条件的案件,要依法及时移交司法机关处理,积极做好配合工作,坚决纠正一些地方有法不依、执法不严、违法不究、以罚代刑、降格处理等问题。要会同监察部门排除一切阻力和干扰,对参与、支持、包庇、纵容制假售假的国家机关工作人员,不论涉及什么人,都要查个水落石出,依法惩处,决不手软。
六、加强执法队伍建设。各省(区、市)质量技监局、各直属检验检疫局要加强执法人员的领导,加强执法人员的培训考核。要加强执法监督工作,对执法犯法、徇私枉法的,与制假售假违法犯罪分子内外勾结、通风报信的,不认真履行法定职责的,依纪依法严肃处理,情节严重的要坚决清除出执法队伍。要争取地方政府的支持,切实理顺打假执法经费渠道,改善各地执法部门的交通、通讯、检测等方面的装备水平,增强监管力度。加快打假信息网络建设,尽快实现全国联网,形成对生产者质量信用和制假售假活动的有效监控。
七、一手抓打假,一手抓提高产品质量。要加强对名优产品的保护,实行打与扶相结合、打与帮相结合、打与治相结合,努力推动形成打假与加强产品质量工作相结合的格局。进一步贯彻《国务院关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》,推动质量工作责任制从省向市县两级的落实。探索建立引导企业自律、加强政府监管、发挥市场作用、促进产品质量提高的工作机制。加快开展“用户满意度指数”的试点工作,推动实施名牌战略。通过免检等扶优措施,引导广大企业在提高产品质量、档次和可靠性上下功夫,走质量效益型发展道路。
为了把今年打假联合行动的工作落到实处,各地质量技术监督局、出入境检验检疫局要加强联系,密切合作,互相支持,充分发挥整体优势。要继续紧紧依靠各级党委宣传部门,和新闻单位一起,组织开展新一轮的声势浩大的舆论宣传工作。要继续高度重视打假工作信息的统计、报送工作,指定专人负责汇总、分析和报告。坚持每日报送联合打假工作动态,每半月报送一次全省打假工作信息,重要情况随时报送。
国家质检总局今年10月份将组成检查组,对案件移交情况及重点案件、重点地区查处情况进行督促检查。


2001年5月11日
计算机软件的行政法保护初探

倪学伟

1991年5月24日,国务院第83次常务会议通过了《计算机软件保护条例》,其中第2条规定:“计算机软件指计算机程序及其有关文档”。该条例第3条进一步规定:计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。”文档是指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
计算机是高科技发展的产物,是人类征服自然的又一智力劳动成果。随着计算机在各行各业的普及,特别是计算机家庭化进程的加速,计算机软件的法律保护日显重要。对计算机软件的保护应该是多层次的、全方位的保护。本文仅就计算机的行政法保护及其相关问题作一初步探讨,以就教于大方。

我国《著作权法》明确规定,软件是作品的一种形式,受《著作权法》保护。这就意味着软件具有作品的一般特征,即具有独创性、可复制性和合法性。同时,软件又不同于传统意义的一般作品,它是高科技发展的产物,除具有作品的一般特征之外,还具有以下特征:
(一)计算机软件开发工作最大、成本高,但复制容易、成本极低。计算机软件是开发者智力劳动的结晶,具有原创性质。计算机软件开发必须经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤,要求软件开发人员必须具有丰富而超前的专业和相关知识,极强的逻辑和形象思维能力,了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景,熟练掌握和使用编程语言。开发具有实用商业价值的计算机软件,通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式由一大批人共同完成,少数人几乎不可能开发计算机软件(传统文艺作品创作则不同)。可见,开发计算机软件必须具备相应的物质和技术条件,有充足的开发资金和良好的开发环境。计算机软件的高开发成本还决定绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发,单个自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。计算机软件的复制是指把软件转载于有形物体的行为,如把软件打印在纸上或穿孔在卡片上,把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片等等。复制是对计算机软件的客观再现,不改变软件内容,不影响软件本身的价值,复制后的软件以一定的客观物质形式体现,具有可感知性。计算机软件的可复制性决定其可以广泛传播和有效利用,创造经济和社会效益。计算机软件复制成本低廉,仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一,致使非法复制他人软件牟取暴利成为可能。为此,必须严格保护软件权利,坚决打击软件的"海盗式"复制行为。
(二)计算机软件既是作品,又是工具,是作品性与工具性紧密结合的智力成果。计算机软件包括程序和文档两个部分,文档指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”文档与一般文字作品没有显著区别,其作品性显而易见;计算机程序指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。”计算机程序包括源程序和目标程序,源程序是用计算机高级语言编写的程序,如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等语言编写,表现为数字、文字和符号的组合,构成符号化指令序列或符号化语句序列,与传统文字作品没有显著区别;目标程序是用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和1)指令编码,直接用于驱动计算机硬件工作,保证计算机系统发挥各项功能,获得一定结果,因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目标文本是同一作品,源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式。可见,计算机程序具有源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前,首先表现为作品性,人们无法通过“阅读”或“欣赏”计算机程序与文档而制造任何有形产品和实现任何操作。但是,软件调入计算机运行时,则更主要地表现为工具性,即通过控制计算机硬件动作过程,获得某种结果。
(三)计算机软件具有无形性,可以多次使用,但商业寿命较短。计算机软件是智力劳动产生的精神产品,如计算机程序、说明程序的文档等都是智力劳动的直接产物,不具有任何形状,人们只有借助于一定的物质载体和工具才能感知其存在。计算机软件的无形性与人类其他精神产品的无形性特征一致,从而决定计算机软件的使用不同于有体财产。有体财产在同一时间只能为一人或若干人共同使用,而计算机软件在同一时间可以为若干人分别使用。对有体财产所有权的侵犯具有显见性,比较容易发现和防止。计算机软件只要不受操作失误、计算机病毒等影响,就可以无限制反复使用,软件亦不会受到磨损或损耗。但是,计算机软件又具有工具性,主要通过“使用”而发挥其功用,因而应该具有使用寿命,使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天,计算机软件的商业寿命正日益缩短。一般而言,10年以上的软件效率差,实用价值不大,已很难有效占领市场。


行政法是调节国家行政机关履行职能时所发生的各种社会关系的法律规范的总称,是国家对经济、政治、文化和社会生活等各方面进行主动干预的法律表现形式。行政法的作用在于保障行政权的有效行使,维护自然人、法人的合法权益和社会公共秩序,确保政府向社会提供秩序和政策等特殊“产品”。
国家版权局是国务院著作权行政管理部门,主管全国的著作权管理事务;地方人民政府亦已设立了著作权行政管理部门,主管本行政区域内的著作权管理事务。计算机软件的著作权受相应著作权行政管理部门的管理,当其权利遭受侵犯时,可依法受到行政法保护。
根据我国《著作权法》的规定,包括计算机软件在内的文学、艺术和科学作品,从创作完成之日起即自动取得著作权,无须履行注册登记、交存样书等手续。鉴于计算机软件具有文学、艺术作品所没有的特殊性,因而必须对软件采取特殊的行政保护措施,如鼓励软件权利人向软件登记管理机构办理软件著作权登记等。尽管未登记的软件仍依法享有著作权,但不能得到法律的实质性保护,因为软件著作权登记是提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提,而软件登记管理机构发放的登记证明文件,是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实真实的初步证据。已办理登记的软件发生权利转让时,受让方应向软件登记管理机构备案,否则不能对抗第三者的侵权活动。中国籍软件权利人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或转让时,应当报请国务院有关主管部门批准,并向软件登记管理机构备案。
在计算机软件的行政法保护中,由国家软件著作权行政管理部门法律制裁、行政处罚侵权人,对保护软件著作权具有重要意义。软件著作权行政处罚的实施主体是行政机关,而不像软件民事制裁和刑事处罚由人民法院实施。软件行政处罚针对的行为是行政相对人违反行政法规的行为,目的是以实施处罚使行政相对人受到一定的精神痛苦或物质损失,使其违法行为受到公开的否定性法律评价,防止违法者重新实施违法行为,并警示一般社会成员。我国1996年 10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》规定,行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。对于未经软件著作权人同意而发表其软件作品、将他人开发的软件当作自己的作品发表、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件的署名等行为,国家计算机软件著作权行政管理部门可以根据情节轻重,对侵权人给予没收非法所得、罚款等行政处罚。目前,尚不能对侵权人处以行政拘留,因为限制人身自由的行政处罚只能由法律设定,我国法律尚未对软件侵权人设定行政拘留的处罚措施。


计算机软件的行政法保护,一方面通过政府主管部门的抽象行政行为,以公力作后盾为软件权利人提供普遍性的安全保障,实现社会福利;另一方面通过行政注册登记、行政处罚等具体行政行为,给予特定的软件权利人以公力保护和救济。行政法实现计算机软件的权利保护,无论是抽象行政行为,还是具体行政行为,都属国家著作权行政管理部门依法行使行政权并产生行政法效果的行为,其目标是维护社会公共利益,具有明显的公益性质。国家保护计算机软件的行政行为体现了国家的意志,具有约束力和强制性,是国家著作权行政管理部门的单向性行为,不受软件管理行政相对人意志的影响。实施计算机软件注册登记的具体行政行为时,尽管没有软件权利人的申请,软件登记管理机构不会主动注册登记,但在软件权利人提出申请的情况下,是否注册登记、发给登记证书则由软件登记管理机构单方面依法决定,其单向性特征依然存在,从而体现了强烈的国家意志性,与著作权法保护计算机软件的协商性、契约性有显著区别。
除采用行政法保护计算机软件外,我国还采用著作权法和刑法保护计算机软件,体现了立足于中国实际,兼顾世界潮流的特点,初步形成了具有中国特色的计算机软件保护法律体系。
计算机软件的著作权法保护是法律保护的基本形式,归属于民法保护,民法的意思自治原则、诚信与公平原则、权利不得滥用原则等都适用于软件著作权保护法律关系。民事责任是侵犯软件权利的基本责任形式,其中又以赔偿损失最显重要,这与软件权利更多地表现为财产权利有关。
计算机软件的刑法保护是确保软件权利人权利、维护社会主义市场竞争秩序和消费者合法权益的必不可少的法律手段。对于极端的反社会行为予以刑事处罚,使侵权者承担相应的刑事责任,这对遏制犯罪、补偿受害人的损害,特别是给予受害人精神安慰具有重要意义。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》又专节规定了“侵犯知识产权罪”,在中国首次以法典的形式规定了侵犯计算机软件著作权罪(第217条)和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪(第218条)。此外,新刑法还规定了侵入计算机信息系统罪(第285条),破坏计算机信息功能罪,破坏计算机数据、程序罪及制作、传播计算机病毒罪(第286条)等与计算机软件著作权有关的犯罪类型,对计算机软件权利人的权利给予了较全面的刑法保护。

本文首次发表于《现代行政》1998年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com