“刑不上大夫，礼不下庶人”的真实含义
—蔡枢衡先生所著之《中国刑法史》重读后

当初学习中国法制史的教材,时下的法制史教材、参考资料,几乎都将“刑不上大夫，礼不下庶人”解释为: “刑不上大夫”即大夫以上犯罪,在一定条件下,可以获得某些宽宥,如他们一般不被处以残损肤体的肉刑,必须处死者在郊外执行等等;所以因为如此,主要是因贵族内部,不同程度上总有一定的血缘关系,为了在广大被统治者面前保持贵族作为一个整体的尊严,也不宜让他们终生带着曾受刑辱的标记。“礼不下庶人”,即庶人忙于生产劳动,又不具备贵族的身份和礼所要求的物质条件,因而不可能按贵族的各种礼仪行事,这些礼也不是为他们而设立的。
然而,上述解释之后,又自相矛盾的加上:史籍上关于官贵被杀、被刑的记载，是不胜枚举的；“礼不下庶人”绝不意味着庶人可以不受礼的约束。
当初，对此流行的不能自圆其说的荒唐解释表示怀疑,但对真正的含义又不得而知。我以为，关键在于上下一词的理解。后读到蔡先生的著作，才茅塞顿开。
上和下，不能望文生义，否则就象有的人对“七月流火”所作的解释那样，或者如某报为“刑不上大夫”正名而做的解释“出现误读的原因是错解了这个“刑”字，古人用字是极为精审的，“刑”，肉刑之谓也，它具有特定的内涵，其外延比“法”要小得多，只不过是主张即使士大夫犯法，也不要轻易对他们用肉刑而已。”
其实，上下就是加减。“刑不上大夫，礼不下庶人”的意思为：刑法不加重于大夫，礼制不减轻于庶人。实际上，大夫是懂得刑法的，而庶人不一定懂得礼制。所以，这一句要表达的真实意思是“大夫不因懂得刑法而加重罪责，庶人不因不懂得礼制而减轻罪责。”对刑法和礼制知道与否，并不能影响罪刑的轻重，不因此而增一分或减一分。
以上观点，蔡先生在其著作中已经写得很清楚，我不过是转述罢了。国内的刑法学者，也有的在其论著中有所涉及，持同样的观点。更多的，人云亦云而已。至于因确实不知道刑法而犯罪，是否就一定不影响到刑罚轻重则是另外一个问题。
重读蔡先生的著作，觉得有必要将其正确的解释让更多的人知晓，也希望这篇短文，差强人意！

（湖北武汉， 王培荫）




关联交易和银行信贷风险控制研究

【摘要】：关联交易是一个普遍存在的经济现象，它的产生和发展有其客观的需求，也有正面的促进作用，但关联交易对债权人权益损害也是普遍的、明显的，因此，世界各国都对此予以规范和限制。本文在探讨关联交易的产生、表现形式的基础上，结合国内外的相关立法，对如何控制借款人关联交易给债权人尤其是银行信贷带来的风险控制措施进行了初步研究。

【关键词】关联交易，银行信贷，风险控制

近几年，随着企业改革深入及市场竞争加剧，企业的产权形式和经营模式也发生了变化。企业集团规模不断增大，产权关系日益多元化，关联交易的数量不断增多，形式日新月异。
关联交易有其好的一面。它可促进公司规模经营、减少交易过程中的不确定性、降低交易成本、提高企业的市场竞争能力。
但是，关联交易也有“恶”的一面。不公平的关联交易，可能会侵害交易对方、债权人、股东的合法利益，甚至可能会损害国家的整体利益，破坏市场公平交易的基础。在信贷实践中，关联企业利用关联交易逃废贷款债务的现象日趋严重，已对银行的贷款安全构成了威胁。近年来暴露的“银广夏”、“托普集团”、“铁本”等事件无不与此相关，而“德隆危机”则更是将关联交易演绎得造级登封、淋漓尽致。如果不对此进行制约和控制，将会引发系统性贷款风险。
但应该看到，一方面关联交易存在极强的隐蔽性和复杂性，另一方面我国现行的关联企业法律制度却存在缺陷和空白，大大增大了借贷双方的信息不对称程度和贷款者的风险识别难度，使得银行的债权无法得到合法有效的保护。本文旨在对关联交易进行初步的研究，探讨关联交易中银行信贷风险的控制途径和措施。

一、关联交易的界定
“关联交易”(connected transaction) 是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》称之为“关联方交易”，国际会计准则第24号《对关联者的揭示》称之为“关联者之间的交易”。因此，准确判断关联方是正确理解、识别关联交易的关键和前提。
我国的会计准则并没有给出关联方的具体定义，但明确规定了判断关联方的基本标准。即：“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方”。这一判断标准给出了各方在横向和纵向之间存在关联方关系的主要形式。从纵向看，关联方主要存在于一方控制、共同控制另一方，或对另一方施加重大影响；从横向看，当两方或多方同受一方控制，则该两方或多方之间视为关联方。该准则进一步规定，“控制，是指有权决定一个去也的财务和经营决策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益”。而实现控制的方式包括：（一）通过一方拥有50％以上表决权资本的比例来确定；（二）虽未拥有50％以上的表决权资本，但通过拥有的表决权资本和其他方式 达到控制。
二、关联交易产生的根源
关联交易是市场经济发展到一定阶段的必然产物。自由竞争的加剧，导致生产、技术和资金的不断集中，而社会分工不断深化，使得专业化和规模化成为企业生存的主要模式。为获取最大化利润，扩大市场占有率，企业不断扩大规模，于是出现了集团企业和跨国公司 。在企业规模扩大的同时，为了有效地降低成本和控制风险，在集团地内部，专业化又成为一个基本特征 。以往由一个经济实体完成的企业功能往往转由多个企业来实现，而由于是在同一个控制者之间，所以，这种分工和合作往往能降低交易成本。因此，关联交易既是自由竞争的结果，又适应了竞争的需要。而此时如果不存在独立第三者的利益，也就没有所谓不公平的关联交易。
在企业规模不断扩大的同时，企业制度也在发生变化。股份制成为市场经济的基本形式。有限责任制度，又为公司股东设置了风险防火墙。而这种企业法人制度恰恰成为不公平交易产生的制度根源。
从各国立法来看，公司法人制度的基本原则包括：（1）公司财产权利的独立性；（2）股东责任的有限性；（3）公司独立人格的完整性；（4）资本多数决。这些基本原则对公司的发展起到了巨大的推动作用。然而，这些原则本身有其先天缺陷，很容易被滥用。例如，股东财产和公司财产的分离使得“内部人控制”现象便成为可能，从而损害股东利益；又如，有限责任使得股东利用有限责任逃避责任，侵害公司债权人的利益。另外，“资本多数决”规则，使得大股东有机会利用资本优势损害公司及少数股东的利益。
在我国，关联交易的产生尚有一些特殊原因：
（一）公司法人内部治理的缺失。公司法人内部治理结构作为平衡现代公司利益相关者之权益的基本规范，应包括两个关注点：一是股东权的保护与股东的平等待遇，二是董事会的监督与董事会的责任。
尽管我国实行现代企业制度多年，但很多企业在内部治理方面是“形似神离”，这点在上市公司中得到充分的体现。管理层对证券市场功能的认识偏差，导致上市公司“重融资轻治理”现象积疴难返、疾重难治。很多上市公司都是从国有企业通过剥离生产性资产改组而来，和控股母公司在人事任免、生产、销售和管理方面都存在“混同”的现象，有的甚至就是“一套班子，多块牌子”，母公司很容易通过关联交易，操纵上市公司，使其成为母公司的提线木偶，损害了债权人和其他股东的权益。而由于股权分置和一股独大，对小股东和债权人的损害在公司内部无法得到有效的监督和纠正。
（二） 公司的外部治理不完善。公司的外部治理结构是指当股东对该公司不满时，可以在市场上抛售所持的股票。这样，当股价下跌到一定程度，市场必然引入新的投资者收购这家企业，更换公司的权力层和管理层。但是，由于目前国有股不能流通，股权过分集中，外部治理结构就无法发挥作用，公司的管理层就受不到来自外部的约束。因此，我国上市公司的资产重组多以协议收购为主，这也给关联交易提供了存在的基础。
（三）公平竞争的缺失。成熟的市场经济，是经营主体之间是自由、公平和充分的竞争，任何限制竞争的行为和不正当竞争的行为都受到严格监管和限制。但现阶段，由于地区经济发展不平衡，很多地方为了吸引投资，竞相提供诸如税收减免等方面的优惠，这样，企业就可以通过关联交易，将成本和利润在不同的税负地区之间相互调剂，从而避税，形成所谓的“税收洼地效应”，尽管税法对此也有所调整，但其征收和监管难度很大。
通过比较分析，我们可以发现，在国外，关联交易是在跨国公司、母子公司制及总分公司制得到广泛运用时出现的。在西方发达国家，关联交易常常用于节约交易成本和合理避税。在亚洲的一些家族企业和官营企业中，关联交易则被用作在母公司与子公司之间转移利润或掩盖亏损。

三、关联交易的主要表现形式
从性质上看，关联交易可以分为公平的关联交易和不公平的关联交易，前者具有降低交易成本，提高企业竞争力的作用；后者则会损害其他利益方的合法权益，也是法律法规作要进行规范和限制的。不公平的关联交易主要有如下几种表现：
（一）人格混同。由于关联企业之间在人事、财务、生产、销售等经营方面存在依附关系，被控制的企业往往没有自己独立的组织机构，或者和控制公司是“一套班子，多套牌子”，也没有自己的经营场所。因此，控股公司可以完全根据自身的利益操纵关联交易的条件。
（二）资本抽逃。我国实行的法定资本制度，遵循资本限额、资本不变和资本维持三原则，旨在保证公司的赔偿能力 ，对此《公司法》还明确规定了有限责任公司成立所必须的最低注册资本限额和抽逃资本的法律责任。法虽有明文规定，但很多关联企业在注册成立后，控股公司便通过各种方式抽逃下属企业的注册资金。尽管资本金的多寡和公司的赔偿能力之间并没有直接的正相关关系，但资本金的抽逃至少增大了债权债务双方之间的信息不对称程度，也表明了公司出资人对公司的信心和责任削弱。
（三）利益输送。交易的一方缺乏独立谈判的能力，导致交易条件往往显失公允。控制方企业往往可以按照其单方面的利益需求，将成本和费用通过合同交易方式转移给对方，从而操纵利润。
（四）交易虚假。很多关联企业之间通过签订虚假合同和交易，捏造营业收入和盈利能力。中国的“银广夏”、“蓝田”、美国的安然等公司无不是通过虚假的关联交易，凭空捏造其收入增长的事实，欺骗投资者。而一些企业在面临债权人的追索时，利用合同进行不对价交易，转移公司资产。甚至直接或授意另一从属公司与被执行公司虚构债权债务关系，使被执行公司财产转移到关联公司其他公司名下，或者在参与分配时占有较大份额。
四、关联交易对银行信贷安全的影响
银行贷款作为目前企业最主要的融资来源，企业之间不公平的关联交易往往对银行贷款安全构成了很大的威胁。不正当关联交易对银行贷款安全的影响主要包括：
1、 信用膨胀、授信过度。有时从单个企业的贷款量看，可能并不会大，但关联企业成员往往串通其他成员，隐名获取贷款，规避法律，而且被控制企业缺乏持续经营能力，因此，从关联企业的整体上看，就会存在授信过度的问题。
2、 担保虚化。担保制度可使债权的效力扩及债务人之外的第三人，提供第二还款来源，转移债权人债的风险，为贷款债权提供安全屏障。表面上看，关联企业担保是两个独立法人主体之间的独立行为，对贷款是有保证作用的。但由于关联和控制关系，被控制的一方对担保的做出和履行与否完全取决于控制方，因此，它对控制企业的担保效力和担保能力都存在很大的问题。
3、 信息失真，风险信号钝化。其一，借款人财务信息不真实、不可靠，银行在放款时无法准确判断贷款风险。其二，关联交易的隐秘性，使得银行无法监控借款用途。其三，贷款检查失效，风险预警钝化。
4、 逃废债务。在企业无法偿还债务时，关联交易也是逃废债的重要途径。 控制方企业往往通过前述的抽逃资金、剥离资产、悬空债务、转移财产等道德异化行为，使得金融机构面临这样一种困境：碍于法人人格独立原则，无法向转移资产的幕后关联企业直索还款责任。于是，大量的贷款无法得到有效回收，金融机构蒙受极大损失。

五、国外对关联交易的法律控制
关联交易所导致的利益矛盾和冲突引起了人们的重视，世界各国都对此有深入研究，并在法律和其他方面有相应的制度安排。
（一） 揭开公司面纱原则（the principle of lifting the veil of the corporation’s）
日益增长的现代商业社会的复杂性，使人们认识到将每个公司都看作独立法人的传统观点与公司集团通过复杂的组织结构完成统一商业任务的现实之间存在着矛盾，揭开公司面纱理论因此而产生 。这一理论旨在突破有限责任原则的严格限制，用现实的态度来解决集团公司所产生的法律问题。
揭开公司面纱的核心是否定子公司的独立人格，在此基础上，让母公司对子公司的债务承担责任。判决的基础和依据主要有包括：1、代理。2、母公司的不当行为。3、母公司对子公司的充分控制。4、资产和事务的过度混合。即子公司与母公司的资产和事务混合在一起，自己没有独立的财产和对事务的决策权。5、公平和合理的考虑。　　
（二） 深石原则(deep-rock doctrine)
又称“从属求偿”原则，是美国对揭开公司面纱理论的深化和具体运用。其含义是指在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司作为债权人的求偿予以推迟，直到其他债权人得到偿付后，再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。国内有的学者也称之为“次级债权”原则。
股东对破产企业的债权是否适用深石原则，取决于三个条件：母公司完全控制了子公司；母公司对子公司有欺诈、不当或不公平的行为；母公司的行为损害了子公司债权人的行为。一句话，子公司实质上仅仅是母公司的工具，而非独立存在的民事主体。具体表现为：（1）子公司资本显著不足；（2）母公司对子公司之控制权行使，违反了受托人之诚信义务；（3）母公司无视子公司独立人格而违反公司法规范性之规定；子公司缺乏完整的财务记录；（4）资产混同或不当流动。
深石原则作为公司债权理论的一个里程碑，有助于遏制控股股东的不当行为。但该原则是建立在十分抽象的公平原则基础之上，缺乏法律规范要求的可操作性，至今还没有比较明确具体的适用标准，是否适用以及如何适应更多的是依据法官的心证。
（三） 控股股东的诚信义务原则
诚实信用原则作为民商法的一项基本原则，反映了市场经济秩序的要求，是保障市场有规则有秩序运行的重要法则。因此，这项原则被一些学者称为民商法中的“帝王条款” 。
在普通公司法中，董事被认为是公司的受托人（trustee）,因此，董事对公司负有诚信义务。但股东是否对公司负有诚信义务呢？过去一般认为，股东不必负此义务。但近年来这种看法已经逐渐改变。对控股股东科以诚信义务已成为西方国家保护从属公司及少数股东的一种重要方式。