天津市通信管理条例
天津市人大常委会
天津市通信管理条例
天津市人民代表大会
1997年1月28日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过
第一章 总 则
第一条 为了加强通信管理,促进通信事业发展,保障通信安全畅通,适应经济建设、社会发展和人民生活的需要,根据国家有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内通信建设、经营、使用和管理工作。
第三条 本条例所称通信的范围,包括邮电企业和经国家批准的企业经营的通信业务,经国家批准放开经营的通信业务,部门、单位内部使用的电信。
第四条 市邮电管理局(以下称邮电管理部门)是本市通信工作的主管部门,在国家通信主管部门和市人民政府领导下,履行通信行业管理职责。
市无线电管理部门依照《中华人民共和国无线电管理条例》和市人民政府的有关规定对无线电工作实施管理。
第五条 各级人民政府应当加强对通信工作的领导,按照统筹规划、条块结合、分层负责、联合建设的方针,促进通信事业发展。
第六条 通信企业应当为社会提供迅速、准确、安全、方便的通信服务,维护用户的合法权益。
公民、法人和其他组织有保护通信设施的义务。
第二章 通信行业管理
第七条 邮电管理部门对通信企业和专用通信网单位实行行业管理,实施业务监督、指导,并为通信企业提供公平竞争的环境和条件。
第八条 专用通信网,未经邮电管理部门审核批准和工商行政管理部门登记,不得以任何方式对外经营。
专用通信设施需要以占用市内电话网编号方式进入公用通信网的,必须符合国家的技术标准,报邮电管理部门批准。
第九条 接入公用通信网的通信终端设备必须符合国家技术标准,具有国家通信主管部门核发的进网许可证和进网标志。未获得进网许可证和进网标志的不准进网使用。
禁止销售未获得进网许可证和进网标志的通信终端设备;禁止伪造、冒用进网许可证和进网标志。
工商行政管理部门、技术监督部门和邮电管理部门应当互相配合、分工协作,依据各自的职权,共同做好通信终端设备市场的监督检查工作。
第十条 从事国家放开经营的通信业务,应当经邮电管理部门审核批准,工商行政管理部门核发营业执照后方可经营。
第十一条 从事无线移动电话销售或者维修业务,应当经邮电管理部门审核同意,向公安机关备案,工商行政管理部门核发营业执照后方可经营。
第十二条 因工作需要仿印邮票图案的,必须依照仿印邮票图案的有关规定,报邮电管理部门审核批准。
印制通信使用的信封必须符合国家标准,印制明信片必须符合行业标准,并且应当由邮电管理部门负责监制。
第十三条 用于通信的普通邮票,由邮政企业专营。除邮政企业和邮政企业委托的邮票代售者以外,任何单位和个人不得经营普通邮票。
经营者经营除普通邮票以外的邮资凭证和集邮品,按照国家有关规定执行。
经营者不得经营国家禁止流通的邮资凭证和集邮品。
第十四条 信件和其他具有信件性质的物品的寄递业务,由邮政企业专营。未经邮政企业委托,任何单位或者个人不得经营具有信件性质的寄递业务,但国家另有规定的除外。
第十五条 邮电企业可以委托单位和个人代办公用通信业务。代办的单位或者个人应当执行有关的邮电业务规定、资费标准和服务标准。
第三章 规划与建设
第十六条 市人民政府应当将本市通信发展规划纳入全市国民经济和社会发展计划以及城市建设总体规划。
第十七条 公用通信网和专用通信网的建设应当统筹规划,协调发展。
在已有公用通信网的地方,鼓励各部门、单位充分利用公用通信网资源组织内部电信,避免重复建设。
新建、扩建专用通信网必须经邮电管理部门审核同意。
第十八条 在城市的新区建设和旧城区改造中,邮政、电信局(所)和通信管线应当统一规划,同步建设。
第十九条 新建住宅建筑内,电话管线应当敷设到每套住宅内。
新建高层、多层住宅楼和新建住宅区,应当在每栋楼首层入口处设置与住户室号对应的标准信报箱,也可以在集中处设置信报箱或者信报收发室。无上述设施的,应当按照国家有关规定补设。
第二十条 本条例第十八条、第十九条所列通信设施的设计标准,由市建设行政主管部门会同邮电管理部门制定,纳入城市建筑设计规范,列为竣工验收项目;所列通信设施的费用按照下列原则办理:
(一)新建住宅内的电话管线敷设和信报箱设置所需费用纳入建设项目总概算;
(二)建设项目规划控制红线内铺设的通信管线,所需费用纳入建设项目总概算;建设单位统一出资建成的邮电局(所),应当按照成本价转让给邮电企业;
(三)建设项目规划控制红线外铺设通信管线和设置其他通信设施所需费用由通信企业承担。
第二十一条 邮电企业应当根据社会需要,经有关部门批准,在方便群众的适宜地点设置信箱、信筒、邮亭、报刊亭、公用电话亭或者公用电话代办点。
第二十二条 新建或者改建道路、铁路、桥梁、隧道等工程,应当根据城镇建设规划和国家规定的通信技术标准,预设通信管线或者预留位置,新设和增容通信管线费用由通信企业承担。
第二十三条 车站、机场、港口和大型宾馆、高等院校以及其他单位,要求在其内部设立邮电营业网点的,应当提供相应的场所和条件。
已有的邮电营业网点和通信设施未经权属通信企业同意,不得拆除、迁移。因特殊需要必须迁移的,应当在保证通信正常进行的情况下,与权属通信企业签订协议,按照协议的约定执行。所需费用和材料由提出迁移的单位承担。
第二十四条 通信建设用地规划,应当纳入土地利用总体规划,依照有关土地管理的法律、法规执行。
第二十五条 设置通信电杆、管线和埋设电缆的用地,依照国家有关规定执行。
在通信线路施工时,应当爱护农作物和树木。对施工中损坏的地上附着物、青苗和树木,应当依法给予补偿。
第二十六条 通信线路需要附设(挂)在已有桥梁、隧道、人防工程和其他建筑设施上的,须经有关单位批准;被附设(挂)通信线路的建筑物迁移、拆除时,有关单位和个人应当事先通知并配合通信线路权属单位迁移通信线路。
第四章 安全与保障
第二十七条 依法设置的通信设施受法律保护,任何单位和个人不得侵占、盗窃、损毁或者破坏。
第二十八条 在通信线路沿线附近进行施工、水下作业、砍伐树木和运输特殊超限货件等活动,可能危及通信线路和设施安全的,应当事先征得通信线路权属单位同意,并采取安全防护措施后方可动工或者运输。
第二十九条 因自然灾害、突发事故等紧急情况,造成国家重要通信干线或者通信设施损坏,通信企业应当立即组织抢修,确保通信畅通。
第三十条 任何单位和个人不得非法开拆、检查邮件;不得攀登通信电杆、进入电缆人孔和扰乱邮电服务场所秩序;不得无理拦截或者强行登乘邮电通信车辆;不得阻碍通信企业和通信工作人员依法向他人提供通信服务。
第三十一条 铁路、航空、公路、水运等运输单位负有运载邮件的责任,应当保证邮件优先发运。
第三十二条 车站、机场、港口应当统一安排邮件装卸和转运的作业场所以及邮车出入通道。
邮电局(所)门前和邮车出入的通道应当保持安全畅通,不得摆摊、设点、堆物,妨害用户使用通信或者影响运邮车辆通行。
第三十三条 执行邮电通信任务的车辆和工作人员,通过桥梁、渡口、隧道、检查站时,有关单位应当优先放行。带有邮电标志的车辆在执行任务时,凭公安机关核发的通行证可以不受禁行路线和禁停地段的限制。
邮电通信车辆或者邮电工作人员在运递邮件、电报或者进行电信抢修途中,发生一般交通违章的,执勤民警记录后应当予以放行,违章人员完成任务后到指定地点接受处理;因严重肇事不能放行的,邮电工作人员应当及时通知有关邮电企业。邮电工作人员不能通知的,执勤民警应当协
助通知。
第三十四条 通信企业对用户使用通信的情况和内容负有保密责任,不得向任何组织和个人提供。法律、法规另有规定的除外。
第三十五条 单位或者住宅区收发室、信报收投站的工作人员,应当及时传递邮件、电报,并负有保管和保密的责任。无法传递的,要及时通知邮电企业收回处理。
第三十六条 用户不得在公用通信网内擅自增装通信终端设备或者安装影响公用通信网安全运行的设施、设备,不得擅自扩大或者改变进入公用通信网的设施、设备的用途。
禁止复制、销售和使用重号的无线移动电话、无线寻呼机等通信终端设备;禁止盗用他人电话号码、电话帐号和密码。
第三十七条 用户应当按时缴纳通信资费。逾期经催交仍未缴纳的,通信企业按照规定收取滞纳金,并可以中止对其通信服务。
第五章 服务与监督
第三十八条 通信企业应当建立健全通信服务规章制度,完善管理监督机制,公布服务质量标准和资费标准,提供优质、高效的通信服务。
第三十九条 通信工作人员必须忠于职守,遵守法律、法规和职业道德,搞好通信服务,禁止下列行为:
(一)擅自改变或者变相改变资费标准,擅自增加或者变相增加收费项目,强行要求用户使用高资费业务;
(二)利用工作之便索要财物、谋取私利或者刁难用户;
(三)无正当理由拒绝、拖延或者中止对用户的通信服务;
(四)故意延误邮件、电报;
(五)隐匿、毁弃、私拆邮件和电报,窃听电话;
(六)冒领、挪用用户款项。
第四十条 通信营业场所应当设置明显的标志,公布营业时间、业务种类和资费标准。邮政信筒(箱)应当标明开取的次数和时间。
第四十一条 通信企业对用户提出的安装、迁移电话和其他终端设备的申请,应当当场答复;不能当场答复的,应当在七日内主动答复用户。通信企业在收取电话初装费、移机费后,应当在二个月内安装开通。因特殊情况,延迟开通或者不能开通的,应当向用户说明原因。延迟开通的
,应当返还自交款之日起电话初装费、移机费的利息;不能开通的,应当返还电话初装费、移机费和自交款之日起的利息。利息按照同期银行活期存款利率计算。
第四十二条 通信企业在接到用户电话或者其他通信终端设备发生故障的报修通知后,应当在24小时内予以修复;属于电缆、光缆故障的,应当在72小时内修复;中断用户通话超过期限的,按照规定减免用户当月的基本月租费。因自然灾害或者线路重大故障等特殊原因不能按期修复的
,应当向用户说明原因。
通信企业对通信设备进行检修或者更新,需要中断通信或者变更用户号码的,应当事先公告,通知用户。
第四十三条 通信企业应当加强通信业务知识宣传,认真受理用户技术咨询和业务查询,及时解答和处理用户提出的问题。
第四十四条 经批准向社会提供有偿电话服务的单位和个人应当配备电话计费器,计费器显示的数据应当面向用户,并按照国家规定的资费标准收取费用。
第四十五条 人民法院司法文书中涉及电话机、无线移动电话机、无线寻呼机等需要改名、过户的,通信企业根据人民法院出具的《协助执行通知书》办理有关手续。
第六章 法律责任
第四十六条 通信企业应当采取设置用户监督电话和用户意见簿(箱)、接待信访等方式,接受社会和用户的监督。对通信服务质量的投诉,应当在收到投诉之日起十五日内答复投诉人;对通信工作人员违法行为的举报,应当在收到举报之日起三个月内将调查处理结果答复举报人。
第四十七条 有下列行为之一的,由邮电管理部门予以查处:
(一)违反本条例第八条、第十条规定的,责令停止经营,没收违法所得,可以并处二万元以下罚款;
(二)违反本条例第九条第一款规定的,责令改正,不改正的,没收非法物品;违反本条例第九条第二款规定的,没收非法物品和违法所得,可以并处二万元以下罚款;
(三)违反本条例第十一条规定的,责令停止经营,没收违法所得,可以并处二万元以下罚款;
(四)违反本条例第十二条第一款规定的,责令停止印制和销售,没收非法物品和违法所得,可以并处五千元以下罚款;违反本条例第十二条第二款规定的,责令销毁;
(五)违反本条例第十七条第二款规定的,责令限期办理审批手续,逾期仍不办理的,责令停止建设;
(六)违反本条例第二十三条第二款、第二十七条规定的,责令停止侵害,恢复原状,赔偿损失或者承担修复费用,情节严重的,可处以二万元以下罚款;
(七)违反本条例第三十六条第一款规定的,责令改正,不改正的,没收其安装的设备;违反本条例第三十六条第二款规定的,没收非法物品和违法所得,可以并处二万元以下罚款;
(八)违反本条例第四十四条规定的,责令限期改正,逾期仍不改正的,取消其代办资格。
第四十八条 违反本条例规定,应当由公安、国家安全、技术监督、物价、工商行政管理、无线电管理等部门予以行政处罚的,分别由上述部门依照有关法律、法规予以处罚;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
第四十九条 通信行政管理人员执行公务时必须出示执法证件,实施罚没款时必须出具财政部门统一监制的罚没票据。缴纳罚没款,按照国家有关规定执行。
第五十条 通信工作人员违反本条例第三十九条和其他有关规定的,由所在单位或者上级主管部门视情节轻重,给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。给用户造成损失的,按照有关规定承担赔偿责任。
第五十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到处罚决定书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议,也可以直接向人民法院起诉。当事人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉、又不履行行
政处罚的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第七章 附 则
第五十二条 本条例下列用语的含义是:
(一)邮电企业:是指邮电管理部门所属的邮政企业和电信企业。
(二)通信企业:包括邮电企业和其他获准经营通信业务的企业。
(三)通信终端设备:是指位置在用户端,由用户购买并使用的通信设备,包括电话终端、非话终端和无线终端等。其中,电话终端包括各类电话机、用户交换机、防盗器、报警器等;非话终端包括传真机、调制解调器、可视图文设备及数据终端设备等;无线终端包括移动电话机、无
线寻呼机等。
第五十三条 本条例自公布之日起施行。
1997年1月28日
取得时效制度概述
何旺翔
(南京大学法学院 南京 210093)
一、 各国关于取得时效制度的立法概况
所谓取得时效,亦称时效取得,是指无权占有人以行使所有权或其他物权的意思公然、和平和继续占有他人的物达到一定期间,而取得所占有物的所有权或其他权利的制度。[1]其源自古罗马法,十二铜表法中就早已有关于取得时效的规定。由于取得时效制度有如下之功能:①确定财产归属,定纷止争的功能。②促进物尽其用,充分发挥财产的利用效率。③维护社会秩序和交易的安全。④有利于证据的收集和判断,并及时解决纠纷。[3]因此大多数大陆法系国家都确立了取得时效制度,而在英美法系国家中亦有相对应的“不利占有(adverse possession)”制度的设置,但是各国在立法体例上却有所区别。
大陆法系国家基本上都在其民法典中对取得时效制度作出了规定,但在是否将取得时效和消灭时效一并规定的问题上又存在着两种主张:①统一立法主义。即将取得时效和消灭时效统一规定。法国民法承袭了取得时效与消灭时效共同本质的理念,将取得时效和消灭时效统一规定在了《法国民法典》第三编取得财产的各种方法的第二十章时效中。但是在其具体内容上,法国民法典却未将取得时效和消灭时效进行区分规定,而只是进行了笼统的规定。(我们亦可将法国这种立法体例称为简单式统一主义。)而统一主义的另一个代表国家日本则在《日本民法典》第一编总则第六章时效中对取得时效和消灭时效进行了区分规定,其第一编第六章共分三节:第一节为时效通则,第二节为取得时效,第三节为消灭时效。并且其在取得时效一章中将取得时效又区分为所有权取得时效和其他财产权取得时效来加以规定。(我们亦可将日本这种立法体例称为复杂式统一主义。)②个别主义。《德国民法典》即为个别主义的代表。其将取得时效和消灭时效并不统一加以规定,而是在第一编总则中设第五章规定消灭时效,而在第三编物权法第三章所有权中对取得时效加以规定。同时其又将所有权取得时效区分为不动产登记取得时效、不动产取得时效和动产取得时效。(我们亦可将德国这种立法体例称为复杂式个别主义。)瑞士和我国台湾地区即采用这种立法模式。而《泰国民商法典》虽也采取了个别立法主义,将取得时效规定在第四编第三章(占有)中,但其未区分不动产登记取得时效和不动产取得时效,而只是对不动产取得时效进行了笼统的规定。(我们亦可将泰国这种立法体例称为简单式个别主义。)
而英美法系则采取了单行立法的方式对取得时效加以了规定,如英国的《1980时限法案》(《The Limitation Act 1980》)和《1832时效法案》(《Prescription Act 1832》). 《1980时限法案》的核心是反向占有制度,而《1832时效法案》则确立了时效占有制度,两者共同构建了英国法上的取得时效制度。而于美国各州之内亦有关于取得时效的相关规定。
我国在清朝时期即有关于取得时效的零星规定,如《清律典卖添宅条例规定》:“自乾隆十八年定例以前典卖契载不明之产,如在三十年内,契无绝卖字样者,听其照例,分别找赎,若远在三十年以外,契内虽无绝卖字样者,但未注明回赎者,即以绝产论,概不找赎。” [4]而近代意义上之取得时效制度首先见于1909年的《大清民律草案》。而1929年—1931年的《中华民国民法》亦将取得时效区分为动产所有权取得时效、不动产所有权取得时效和所有权以外其他财产权的取得时效来加以规定。但新中国成立后,受苏俄民法典影响,我国《民法通则》中只规定了诉讼时效,而并未规定取得时效。其另一重要原因在于:当时大多数学者认为无偿取得他人物的所有权和他物权乃不道德之举,与我国传统之“拾金不昧”的美德相违背,有碍社会秩序的建立。但实际上取得时效之重要功能即在于禁止占有与所有权之间的无休止分离,并以此维护公共秩序的安全性,因此建立取得时效制度实乃必要。并且基于我国民法深受德国民法的影响,加之我国不动产登记制度的不完善的考虑,笔者建议我国应采用德国的复杂式个别主义的立法体例。但同时为了使消灭时效与取得时效中的共通规定相统一衔接,并且使法律规定简明化,应规定取得时效中的一些问题(如时效的中断、中止)准用总则时效中的一般规定。
二、取得时效的适用范围
法国民法典继承了罗马法的传统将取得时效的适用范围限定在动产和不动产所有权。德国民法典则将取得时效的适用范围扩张至所有权以外的以占有为要素的限制物权。至日本民法典和我国台湾地区民法,其取得时效的适用范围扩大到一般财产权。而对于不适用取得时效制度的客体范围笔者将其归纳为以下三大类别:
1、非融通物。主要包括公有物、公用物、禁止流通物、不得私有物。[6]如《法国民法典》第2226条即规定:“对于不能买卖的物件,不得适用时效的规定。”此外采矿权等自然资源使用权由于其取得和转让以获得行政许可为前提,因此也应归入此类中。
2、占有不能的财产权利。如不表现或不继续的地役权以及在实行前无从行使或表现于他人的物或权利上的权利。由于时效取得以持续公开占有为成立要件,因此无法持续、公开占有的权利也自然不适用取得时效制度。
3、优先适用其他制度取得的财产权利。如善意取得制度和先占制度排除取得时效制度的适用。因此,可依善意取得制度取得的财产权利以及应适用先占制度的无主物就不适用取得时效制度。
此外,对于已登记的不动产是否适用取得时效制度学界存在较大分歧。一种观点认为,既然物权法以登记作为确定物权权属的法定证据,并且登记对于社会秩序的维护、第三人利益的保护、交易安全的保障等均起着十分重要的作用,这就要求对于己经登记的不动产,不得再适用取得时效制度。另一种观点认为取得时效制度设立的目的在于保护一定的既成的客观状态,并且为了尊重占有人及交易第三人所形成的信赖关系,为此,标的物的登记与否,并不影响占有人依照取得时效制度而取得财产的权利。对此学者王利明认为,由于我国不动产登记制度极不完善,而且我国登记机关采取的主要是一种形式审查方式,因此登记错误不可避免,既然公信原则无法确定财产的归属状况,从而无法保证交易之安全,那么就有必要引入取得时效制度。[7]对此笔者亦持赞同意见,另外想补充的是,即使在主张不动产所有权时效取得仅限于他人未登记不动产的德国,其民法典也对此作出了例外性的规定。《德国民法典》第927条第一款第一句规定:“土地由他人自主占有三十年以上的,可以通过公示催告程序排除土地所有人的权利。”综上所述,未充分发挥取得时效制度的功能,我国宜采用否定主义,即取得时效制度之适用不以未登记的不动产为限。
我国学者对德国民法将取得时效制度适用范围扩张至 以占有为要素的限制物权基本上持赞同意见,但在对于取得时效制度是否适用于无形财产权利,特别是知识产权的问题上却存在分歧。有学者认为有必要将知识产权纳入取得时效的客体范围,其理由是:这些权利依其性质以占有为要素,并有继续占有的可能,因此将这些新型权利纳入取得时效制度符合取得时效制度的初衷。[8]但亦有学者认为无形财产权利中的知识产权不宜适用取得时效制度,其理由有二:首先,知识产权中的诸多规定业已经过法律的精心衡量,在社会公共利益和私人权益之间取得了一个衡平点,若适用取得时效制度反而慧造成侵害相应权利的法律后果。其二,知识产权严格的期限性质使取得时效制度的“经过一定期间”要件难以满足。对此笔者认为取得时效制度不宜适用于知识产权领域,理由除上述两点外,笔者亦认为知识产权作为无形财产权利,对其载体之占有并不意味着对权利本身的占有,因此对其时效取得要件中的“占有”亦难以认定。
另外,对于债权是否适用取得时效制度,国内外学者亦有不同意见。日本学者认为,债权适用取得时效,只不过仅以能够成立权利继续形式事实状态的债权为限。[9]而德国法国学者对此多持否定意见,我国学者亦多认为债权不宜适用时效取得。对此,笔者认为,债权不应当适用取得时效制度,其应受诉讼时效调整,超过诉讼时效,债权人丧失胜诉权,但债权之标的物却可适用时效取得。
三、取得时效的构成要件
依古罗马法,要成立时效取得必须具备5个条件:①要求时效取得的人必须在规定的期限内没有中断过占有;②占有必须是根据正当原因(ex iusta causa)实现的;③占有的取得也必须基于善意;④有关物必须能够成为所有权的标的;⑤在任何时候,物都不是被窃取的或者以武力夺取的。[10]依现今学者之观点和各国立法来看,取得时效的构成要件有二:即“占有”和“经过一定期间”。
1、占有。首先,该占有必须是自主占有,即以所有者的意思而为占有。但由于“所有之意思”乃当事人之内心状态,难以举证证明,因此一般采推定之方法,即只需证明占有的事实,就可推定占有人以所有之意思而为占有。而对此美国一些州的法律要求占有人主张自己是自主占有则必须出示假有效文书。并且如果出示假有效文书,还可以适当减少法定时效期间。[11]但假若占有人经所有人同意占有他人物或占有人的占有权是基于所有人的所有权而派生的,则不可因时效取得所有权。如暂时持有人(不确定持有,即为他人占有),依法国民法典第2236条规定:“不论经过多长的期限,不得因时效而取得所有权”。法国之判例亦确认当承租人在租期届满后继续占有租赁物时,除非他转换其占有名义,否则其永远不能基于时效而取得租赁物的所有权。[12]此外“单纯权力”行为和“单纯容许”行为[13]亦不构成自主占有。
其次,占有还必须公开和平占有,即占有人必须毫不隐匿的占有他人物,并以非暴力和胁迫手段维持其占有。对于公开占有应以一般社会观念加以认定,于法律上占有人亦被推定为公开占有。于美国法上,窃取他人财物者被认定是秘密占有,遗失物或丢失物的发现者可被推定为公开占有。[14]但依德国民法,只要自主占有人在其自主占有权方面是善意的,对被盗之物和遗失之物都可以通过时效取得所有权。[15]而对于和平占有,只要其维持占有的手段是和平非暴力的即可,而不论其取得占有的手段暴力与否。和平、公开占有的相对面为暴力、隐秘占有。暴力、隐秘占有又称为瑕疵占有,它主要运用于占有取得、维持。瑕疵占有具有相对性和限时性。所谓限时性,即可因实现而改变其状态;所谓相对性,即对他人或有瑕疵,但对所有人无瑕疵者,乃属于无瑕疵占有。[16]
再者,占有必须持续占有。即占有不能中断。但如果按土地的性质、特点,对土地的使用是季节性的,而不是经常不断的使用,法律并不要求占有人必须天天不间断地占有土地方构成持续占有,占有人依其季节占有使用土地持续经过法律规定的时效期间,也应是持续占有。[17]同样,占有人将占有无出租或因某种原因暂时离开,但只要其没有放弃占有之意思,则不影响持续占有的成立。
最后,对于占有人是否必须是善意占有,学界尚有争议,且各国立法上亦有不同见解。德国民法典937条第2款明确规定:“取得人在取得自主占有时非出于善意或者在以后知悉所有权不属于自己的,不成立因时效而取得所有权。”而日本民法典186条第1款则规定占有人的善意可推定之。法国民法则认为善意只要存在于构成正当权利证书的法律行为成立之时即可,其占有在此后是否变为恶意则无关紧要。[18]我国台湾地区民法则更进一步,动产所有权的取得时效不以善意为要件,而不动产所有权的取得时效,根据占有人是否具有善意又区分为长期时效(20年)和短期时效(10年)。[19]对此,笔者认为善意乃为当事人之主观心理状态,很难举证证明,而一般宜采用推定之方法,而这样做的结果实际上也使得“善意”要件变得可有可无,因此还不如不把善意作为取得时效成立的要求,而宜将其作为区分占有期间的标准,善意者适用较短的取得时效期间,而恶意者适用较长的取得时效期间,而善意与否由当事人举证证明。
2、经过一定的期间。取得时效非即时取得,须经过一定期间才告完成。法国民法上长期取得时效30年,而短期取得时效为10—20年。而美国各州规定的不动产权利取得时效大约在10—20年之内,动产取得时效在2—6年间。
注释:
[1] 梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第288页。
[2] 详见王利明:《建立取得时效制度的必要性探讨》,原载《甘肃政法学院学报》2002年第2期。见中国民商法律网(http://www.civillaw.com.cn/)2004年1月10日。
[3] 梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第299页。
[4] 参见《德国民法典》900条,1033条。
[5] 详见侯利宏:《取得时效研究》,载《民商法论丛》第14卷,法律出版社2000年版,第15页。
[6] 参见王利明:《建立取得时效制度的必要性探讨》,原载《甘肃政法学院学报》2002年第2期。见中国民商法律网(http://www.civillaw.com.cn/)2004年1月10日。
[7] 参见侯利宏:《取得时效研究》,载《民商法论丛》第14卷,法律出版社2000年版,第14页、第42页。
[8] 参见侯利宏:《取得时效研究》,载《民商法论丛》第14卷,法律出版社2000年版,第40页。
[9] 详见[英]巴里.尼古拉斯:《罗马法概论》(黄风译),法律出版社2000年版,第128页至第130页。
[10] 马新彦:《美国财产法与判例研究》,法律出版社2001年版,第113页。
[11] 详见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第234页。
[12] “单纯权力”行为是指一项权利的行使或一项自主占有的运用(并不侵犯他人的权利)。“单纯容许”行为是指当事人根据一项无偿的许可(许可人即土地所有人随时可予以撤销)而对他人的地产进行支配。
[13] 马新彦:《美国财产法与判例研究》,法律出版社2001年版,第16页。
[14] [德]曼弗雷德.沃尔夫:《物权法》(吴越、李大雪译),法律出版社2002年版,第318页。
[15] 谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第148页至第149页。
[16] 马新彦:《美国财产法与判例研究》,法律出版社2001年版,第112页。
[17] 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第247页。
[18] 侯利宏:《取得时效研究》,载《民商法论丛》第14卷,法律出版社2000年版,第5页至第6页。