检察官法律监督与公诉职能的冲突

郑州怡龙律师事务所 杨德寿


《刑事诉讼法》第三条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”第八条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”
根据法律的规定，人民检察官在刑事诉讼中，不仅具有对刑事被告人向人民法院提起公诉的权力，还有对公安机关的刑事侦查和人民法院的审判（包括刑事、民事和行政诉讼）活动进行法律监督的权力。法律的这种规定，在司法实践当中出现不少问题，其中尤以检察官的法律监督职能和公诉职能冲突为甚。以下按照刑事诉讼的三个阶段分别论述。
一、侦查阶段，人民检察院对公安机关的刑事侦查活动进行法律监督的法律规定形同虚设。
在刑事诉讼当中，除检察机关直接受理的刑事案件外，公安机关负责对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审。因为刑事诉讼法规定的法律监督职能非常笼统，没有具体的监督措施，导致检察机关对公安机关的法律监督无法操作。在此情况下，公安机关的刑事侦查活动可以说根本就没有监督。所以，刑事诉讼中，刑讯逼供和暴力取证犯罪时常发生。这是刑事诉讼法没有具体规定检察机关监督措施而造成的。但是，如果法律规定检察机关在任何刑事案件的侦查程序中都参与，因为其凌驾于其它司法机关的特殊地位，公安机关的侦查又会被检察机关所控制。
二、审查起诉阶段，即公诉人在刑事诉讼中的司法行为存在监督空白。
《宪法》第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第八条也规定“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。这是人民检察院对刑事诉讼实行法律监督的法律依据。事实上，在刑事诉讼程序当中，检察机关的公诉行为也属于刑事诉讼的组成部分，作为公诉人的检察官的行为同样需要监督。上述法律虽然赋予人民检察院法律监督的权力但未规定具体的监督措施。对此，《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字[1999]1号）有更详细的规定，其“刑事诉讼法律监督”一章中规定的法律监督分为三节，分别是立案监督、侦查监督和审判监督。但是，惟独没有检察监督。
显而易见，公诉阶段的法律监督还是一片空白。公诉阶段没有监督的刑事诉讼，将失去刑事诉讼监督的完整性，整个刑事诉讼过程的公正性都可能受到影响。哪么，公诉阶段的法律监督又由谁来实施呢？是检察官自己吗？这显然不可能。
三、审判阶段，公诉人对人民法院的审判监督不合情理。
公诉人在刑事审判中的地位，与原告在民事审判中的地位相当。公诉人与民事原告的不同只在于他代表的是国家，其诉讼请求是追究被告人的刑事责任。但公诉人的诉讼请求同样得靠起诉而得到人民法院的认定才能实施。对于人民法院的审判，法律规定人民群众也有监督的权利，但这种权利只能通过人民行使申诉、举报、控告的方式请求有关的国家机关来达到目的。但是，人民检察院就不同了，因为人民检察院在国家司法制度中的特殊地位，他还负有对国家工作人员犯罪直接侦查的权力，所以他可以依职权直接对法官采取任何在他看来适当的措施。
在此情况下，法官在审理刑事案件时，还能站在公正的立场上吗？我国的刑事审判采用的是纠问式诉讼，法官在刑事审判中始终处于主导地位。如果对刑事审判起决定作用的法官不能站在公正的立场上，判决结果还能公正吗？因此，在刑事审判当中，检察官对人民法院的审判监督在现实中起到的不可能是监督而只能是讹诈！所以，既便检察官出示的证人“书而证言”没有经过质证，法官还是原样采信；既便公诉人提出的证明被告人有罪的证据存在很多疑点，法官仍然确信无疑。因为刑事审判中公诉人与辩护人诉讼地位的极大悬殊，造成辩护律师在刑事诉讼中的正确意见也很少被法官采纳。
通过对检察官在中国司法制度中地位的分析，笔者认为：中国检察官的地位不伦不类，其法律监督职能与公诉职能是冲突的。检察官如果作为公诉人，就不能再履行法律监督职责。否则将形成对公诉人刑事诉讼行为的监督空白，同时还会造成人民法院的刑事裁判结果失去公正。这种不公正来自检察官对法官的监督的权力影响，而不是来自诉讼的当事方作为被裁判者的非权力影响。所以，检察官的职能，在法律监督职能和公诉职能之中，只能选择其一。
因此，本人认为，法律监督应当由检察机关专门实施。公诉人应当改由国家公职律师来充任。公职律师在刑事案件的所有程序包括侦查都应参与其中，这样可以避免刑讯逼供犯罪的发生；其次，公职律师因不享有法律监督职能而只能作为被裁判者，法官在审理案件时才能处于一种超然的地位，才能平等地对待控辩双方从而作出公正判决。

杨德寿
2002年4月24日
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江苏省人大常委会


江苏省外商投资企业劳动管理办法（第三次修正）
江苏省人大常委会


（1987年2月21日江苏省第六届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 根据1993年12月29日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改＜江苏省外商投资企业劳动管理办法＞的决定》第一次修正 根据1994年10月23日江苏省
第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改＜江苏省外商投资企业劳动管理办法＞的决定》第二次修正 根据1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈江苏省外商投资企业劳动管理办法〉的决定》第三次修正）

办法
第一条 根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等有关法律、法规，结合本省情况，制定本办法。
第二条 省、市、县人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业（以下简称外商投资企业）的劳动管理工作。
劳动行政部门应当对劳动法律、法规和规章的执行情况实施监察。
第三条 外商投资企业的职工，有权依法建立工会组织，开展工会活动。外商投资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。
第四条 外商投资企业自行制定劳动计划，自行确定机构设置和人员编制。
第五条 外商投资企业根据生产经营需要，自主决定招收（聘）职工的时间、条件、方式、数量以及考核的内容，方法。招收（聘）简章报当地劳动、人事行政部门备案。所需职工，在劳动、人事行政部门指导和协助下，按照面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则组织招收
（聘）。

外商投资企业应当通过劳动力市场和人才市场招收（聘）职工。招聘境外员工，须经当地劳动行政部门同意，并按照国家有关规定办理境外人员入境就业的有关手续。
外商投资企业不得招收（聘）不满十六周岁未成年人以及国家规定不能录用的其他人员。
第六条 外商投资企业招收（聘）在职职工，除国家规定限制流动的人员外，原单位应当予以支持。职工与原单位依法订立劳动合同的，按合同规定处理有关问题。如有争议，当事人可以依法申请仲裁。
第七条 外商投资企业招收（聘）职工，应当贯彻先培训、后上岗的原则，按照国家规定承担对职工的培训义务，提高职工的技术业务水平。
第八条 中方企业同外商合资经营、合作经营时，原有职工未被录用的，应当由中方企业安排。企业自行安排确有困难的，由企业主管部门或者所在地劳动人事行政部门另行安排。
第九条 外商投资企业实行劳动合同制。企业必须按照国家有关规定，与被录用职工平等协商，签订劳动合同。
劳动合同中应当规定劳动双方的权利和义务，合同的期限，变更、终止和解除劳动合同的条件，违反劳动合同应当承担的责任，以及双方认为需要规定的其他事项。劳动行政部门可以制定劳动合同规范文本，供企业使用。
劳动合同订立后，双方必须严格遵守。一方要求变更合同时，需经双方协商同意。劳动合同到期，或者双方约定的以及国家法律、法规规定的终止条件出现时，合同即行终止。经双方协商同意，可以续签劳动合同。企业解除劳动合同，应当事先征求企业工会的意见，并报当地劳动行政
部门备案。

劳动合同的订立、变更、续签，需经劳动争议仲裁机构鉴证。
第十条 外商投资企业对在劳动合同期内因企业生产经营、技术条件发生重大变化而多余的职工或者根据劳动合同规定需辞退的职工，可以辞退，但必须在一个月前通知被辞退的职工。
对上述被辞退以及合同期满终止合同的职工，外商投资企业应当根据其在本企业的工作年限，每满一年发给一个月本企业平均工资的补偿金；十年以上的，从第十一年起，每满一年发给一个半月本企业平均工资的补偿金。
劳动合同期满终止合同的职工和在劳动合同期内被辞退的职工，由所在地劳动人事行政部门按照国家关于待业职工的有关规定对待；原从外地招用、聘用者，按照合同的有关条款处理。
劳动合同期内的职工，因工伤、职业病在治疗、疗养期间，因病或者非因工负伤住院治疗期间，女职工在孕期、产假和哺乳期间，企业均不得辞退。对因工致残，丧失劳动能力或者部分丧失劳动能力的职工，外商投资企业应当按照国有企业有关劳保福利的规定对待。
第十一条 外商投资企业职工在合同期内申请辞职，须提前一个月向企业提出，理由正当者，经企业同意，可以辞职，但不享受补偿金。辞职职工如系外商投资企业出资培训的，在培训期满后工作未满合同规定的年限，须按照劳动合同规定，赔偿培训费用。
第十二条 外商投资企业中方职工的工资标准、分配形式和奖励、津贴制度，由企业自主决定。中方职工的工资水平，按照不低于所在地同行业国有企业平均工资水平百分之一百二十的原则确定，并根据经济效益状况和居民生活费用价格指数，适时增加职工工资。国有企业同行业工资
水平由当地劳动行政部门提供。
外商投资企业每月至少发放一次工资，发放工资的日期应当相对固定。工资必须足额发放（含国家规定的各类假期工资），企业不得非法扣除和以任何形式延付。发放工资必须以货币形式支付。
外商投资企业的中外方高级管理人员的工资待遇，由企业董事会决定，并在聘用合同中规定。
外商投资企业的工资、奖金、津贴和补贴等，应当按照国家规定纳入工资总额管理，实行工资总额使用手册管理制度。
第十三条 外商投资企业必须为中方职工办理养老保险、失业保险和退休医疗保险。其保险金由企业向所在地社会保险机构缴纳。保险金的计算以中方职工工资总额为基数，养老保险按照所在地国有企业缴纳比例缴纳，记入职工个人养老保险手册；失业保险按照百分之一的比例缴纳；

退休医疗保险按照国家和省人民政府的有关规定执行。
提倡企业实行补充养老保险和职工参加个人储蓄性养老保险。
外商投资企业中方职工的工伤、医疗、丧葬、抚恤以及女职工生育等保险、福利待遇，按照国家和省对国有企业的有关规定执行。
外商投资企业按照规定提取住房补助基金，由企业工会监督，用于解决职工住房。
第十四条 外商投资企业有权在不违反国家法律、法规的前提下，制定企业规章制度和奖惩办法，对职工进行奖励或者处分。企业辞退、解雇和处分职工，应当执行劳动法律、法规和劳动合同的规定。
第十五条 外商投资企业组织生产劳动时，应当执行国家和省有关劳动保护的法律、法规。工作时间每日不超过八小时，平均每周不超过四十小时。应当保证职工每周至少休息一日。
外商投资企业应当限制延长劳动时间。因生产经营和工作需要延长劳动时间的，应当事先与企业工会和职工协商。一般每日延长劳动时间不得超过一小时，因特殊原因需要延长劳动时间的，在保障职工身体健康、尊重职工意愿的前提下，每日延长劳动时间不得超过三小时，每月累计不
得超过三十六小时。企业不得因职工未延长劳动时间而给予任何处罚。法律法规规定延长劳动时间不受限制的情形除外。
外商投资企业安排职工延长劳动时间支付的报酬应当高于正常劳动时间的报酬，具体标准为：安排职工延长劳动时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的报酬；休息日安排职工劳动又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的报酬；法定休假日安排职工劳动的，支付不低于
工资的百分之三百的报酬。
第十六条 外商投资企业必须执行国家有关劳动保护、安全生产、工业卫生的规定，改善劳动条件并接受所在地劳动行政部门的监察。
第十七条 外商投资企业发生职工因工伤亡、严重职业中毒、职业伤害事故时，必须按照国家规定，及时报告企业主管部门、所在地劳动行政部门、工会组织，并接受有关部门对事故的检查和处理。
第十八条 外商投资企业职工享有国家规定的法定节假日，以及探亲、婚丧、分娩和计划生育等假期。上述节假日期间，企业应当照常支付工资。
第十九条 外商投资企业与职工发生劳动争议，首先由争议双方协商解决；协商不能解决的，可以由争议的一方或者双方向所在地劳动争议仲裁委员会请求仲裁；如有一方不服仲裁，可以在十五日内向所在地人民法院提起诉讼。
第二十条 香港、澳门、台湾的公司、企业和其他经济组织或者个人在本省投资兴办的企业，适用本办法。
第二十一条 本办法自公布之日起施行。

附：江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省外商投资企业劳动管理办法》的决定

（1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年7月31日公布施行）

决定
江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》和其他有关法律、行政法规，结合本省具体情况，决定对《江苏省外商投资企业劳动管理办法》第十五条第一款修改为：“外商投资企业组织生产劳动时，应当执行国家和省有关劳动保护的法律
、法规。工作时间每日不超过八小时，平均每周不超过四十小时。应当保证职工每周至少休息一日。”
本决定自公布之日起施行。



1997年7月31日