对城市行政公物的刑法保护——以井盖失窃为例

刘建昆


　　我国宪法第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”城市公共设施属于行政公共用公物，是行政法上行政公物的组成部分；行政公物则绝大多属于“社会主义公共财产”。这也是城管以公物警察权保护城市公共设施的宪法依据。

　　然而城管毕竟只是行政机关。公物警察权作为行政权的一种，实际对“侵占或者破坏”公物的行为打击力度相当有限。《刑法》则是最严厉的处罚措施，如同其他法益的保护，公物保护最终往往必须要求助于刑事司法，这在各国立法上不乏其例。王名扬先生介绍说：“除违警处罚外，法国刑法典第257条对于由公共权力建立的或由其授权建立的纪念碑、雕像，以及对作为公共使用或装饰用的物体的毁损破坏，处以刑罚制裁。这种保护适用于一切公共建筑物，包括属于行政主体的公产和私产，以及私人财产的公共建筑物在内。”笔者查阅了国内?译的《法国刑法典》，其第二百五十七条为损坏纪念物罪，条文是：“毁灭、拆除、割裂或损坏碑、像及其他供公共利用或陈饰并经政府机关建立或经其允准而建立之纪念物者，处一个月至二年拘役和一百至五百法郎罚金。”

　　公物无疑具有财产性，财产的特点是既有价值又有使用价值。我国宪法也正是从财产价值角度加以规定的。我国《刑法》第五章“侵犯财产罪”包括了十二种具体犯罪，即抢劫罪，盗窃罪，诈骗罪，抢夺罪，聚众哄抢罪，侵占罪，职务侵占罪，挪用资金罪，挪用特定款物罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪。侵犯财产罪是指故意非法占有，挪用，毁灭公私财产的行为，几乎都是从财产价值的角度加以规定的。但是，行政公物供公共使用的使用价值决定了，这十二种并犯罪不可能完全涵盖所有侵犯公物的行为。

　　以“偷窃井盖”为例，早期关于井盖盗窃的案件都是以盗窃罪起诉的。而近年来，司法实践界则更加倾向于从其使用价值考察，“盗窃井盖不仅破坏了市政公共设施，而且严重威胁和危害人民群众的生命和财产安全。犯罪嫌疑人明知可能造成危及他人生命安全的严重后果，仍放任这种结果发生，因此以涉嫌以危险方法危害公共安全罪”。按传统的公物理论，行政机关对于对于包括井盖在内的行政公物基于公物的价值而具有“公物管理权”；而不特定多数的市民则享有的是其使用价值——“反射利益”。那么对基于使用价值的“反射利益”按照“公共安全”加以保护，是否超越了基于其价值的权力范畴？

　　我们认为，不应该这么机械的理解，因为公物的价值和使用价值是不可分割的整体。行政机关基于价值而保护公物，并不妨碍保护市民对于公物的“使用价值”；因而刑法对于公物的保护也就不应该限于其经济价值，更应该考虑其使用价值的公共性而予以特别的保护。如果井盖偷窃可以基于公共安全的考虑以危害公共安全罪予以处罚，那么与交通相关的电缆和路灯损毁，路面损毁，城市给排水设施的损毁等，似乎都应该给与《刑法》上的特别保护。

　　但是从目前的立法例来看，对于公共用公物的特别保护并未纳入《刑法》的视野，无论是基于其价值还是使用价值；即便对于常见的井盖失窃，究竟是按照盗窃财产还是危害公共安全，一罪还是并罚，也没有一个统一的看法，这不能不说是公物警察权保护与公物刑事司法保护衔接中的一个遗憾，而未来的公物警察权立法，则不应该忽略这一问题。

二○○九年八月十二日



辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市人民政府令第69号


　　《鞍山市营业性舞厅、音乐厅管理实施细则》业经一九九七年七月十四日市政府常务会议讨论通过，现予以发布实施。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长：　张利藩
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九七年八月二十二日
　　　　　　　　　鞍山市营业性舞厅、音乐厅管理实施细则

第一章　总则





　　第一条　为加强文化市场管理，丰富人民群众的文化生活，根据《鞍山市文化市场管理条例》，结合我市实际，制定本细则。


　　第二条　本细则所称营业性舞厅、音乐厅，是指歌舞厅、迪斯科舞厅、音乐旱冰场和有节目表演及乐队伴奏（唱）的音乐茶座、音乐酒吧、音乐餐厅等文化娱乐场所（以下简称舞厅、音乐厅）。凡在我市舞厅、音乐厅从事经营活动的单位或个人，均适用本细则。


　　第三条　各级文化行政管理部门是舞厅、音乐厅的主管机关，市文化市场管理办公室负责具体管理工作。
　　各级公安、工商、卫生等部门应按职责分工，做好舞厅、音乐厅的管理工作。
第二章　申办和审批





　　第四条　凡需开办舞厅、音乐厅的单位或个人，须持上级主管部门同意的文件到文化主管部门办理申请立项手续。立项的基本条件：
　　（一）有法定代表人任命书、房屋使用证明及舞厅、音乐厅设计图；
　　（二）有符合公安、消防、卫生、工商等部门要求的固定场所；
　　（三）有足够的资金和必要的设施及资料；
　　（四）有相应数量并具备一定专业知识和服务水平的从业人员；
　　（五）经营内容必须是健康、有益的；
　　（六）法律、法规所规定应具备的其它条件。


　　第五条　审批程序：
　　（一）经营者向文化主管部门提出立项申请，经初审同意后，发给《鞍山市文化娱乐场所审批通知单》；
　　（二）经营者持审批通知单到工商行政管理部门领取《企业申请营业登记注册书》，凭注册书到公安、消防、卫生等部门办理行业管理审批手续；
　　（三）各有关部门审查合格后，由文化主管部门发给《文化经营许可证》，公安部门发给《公安许可证》、卫生部门发给《卫生许可证》，最后由工商行政管理部门发给《营业执照》，具备上述三证一照，方可营业。


　　第六条　不准在公园、广场、临街、居民区等露天场地开办营业性卡拉ＯＫ娱乐项目。


　　第七条　舞厅、音乐厅歇业或变更经营方式、范围、地址和法人代表，须按开业登记的审批程序，向有关部门申请办理注销或变更手续。
　　对经批准的舞厅、音乐厅，半年内未能营业，视为自动歇业，由原审批部门注销其证照。


　　第八条　凡县（市）、区文化主管部门批准开办的营业性舞厅、音乐厅，由县（市）、区文化主管部门到市文化主管部门备案。

第三章　设施





　　第九条　开办营业性舞厅、音乐厅必须符合如下条件：
　　（一）舞厅面积不得少于80平方米，舞池面积不得少于60平方米，音乐厅面积不得少于40平方米，设有包厢的音乐厅总面积不得少于80平方米；
　　（二）舞厅只准设置一层开放式包厢（雅座），靠背高度不超过1．1米。严禁设置重叠式包厢和封闭、半封闭式包房或包厢，以及没有舞池的包厢屋。营业时房门里外不得上锁；
　　（三）舞厅、音乐厅房屋建设坚固、安全，有两条以上的出入通道，并保持畅通。安全门宽度达1．4米以上，并向外或里外开启（舞厅、音乐厅面积在100平方米以下者，可设一道安全门）；
　　（四）舞厅要设有衣物寄存处和吸烟室。有文艺表演节目和乐队演奏（唱）的舞厅、音乐厅，应设有小舞台及演奏（唱）和表演人员休息室；
　　（五）有良好的音响、灯光及其它设备；
　　（六）消防设备齐全、有效，设置得当，并安有一定数量的应急照明灯；
　　（七）通风、卫生等设施，符合卫生部门规定的标准；
　　（八）场地在改建或装修前，必须将图纸报送文化、公安、消防部门审核，经审核批准后方可施工。不准在居民楼里或靠居民楼修建、改建舞厅和音乐厅。

第四章　管理





　　第十条　经理（或负责人）及有关人员须经市文化主管部门培训并领取《岗位培训证书》，持证上岗。


　　第十一条　场所要有健全的安全、防火、卫生、禁烟、物价等管理制度。


　　第十二条　严禁播放、演出内容反动、淫秽、色情、迷信、格调低下以及有损国家尊严和民族团结的曲目及节目。


　　第十三条　严禁在场所进行卖淫、嫖娼、贩吸毒和赌博活动。


　　第十四条　严禁在舞厅、音乐厅搞色情陪侍活动。


　　第十五条　严禁音响超过国家规定的城市区域环境噪声标准，不得对外设置扬声器，不得扰民和影响单位办公。


　　第十六条　舞厅、音乐厅的灯光亮度不得低于4勒克司，包房或包厢里的灯光亮度不得低于3勒克司。严禁跳熄灯舞。


　　第十七条　不准明火照明，不准使用液化气钢瓶，散场后要全面进行消防检查。


　　第十八条　舞厅须按舞池面积每平方米1人定员，音乐厅按座席数定员，不得超员。


　　第十九条　演奏（唱）人员（包括迪斯科的ＤＪ师、音响师）必须持有经过市文化主管部门考核定级的演奏（唱）证。


　　第二十条　凡被聘用在本市舞厅、音乐厅从事营业性演出活动的单位或个人（包括节目主持人和时装表演人员）除按国家有关规定办理手续外，聘用单位须持双方签订的演出合同和演出人员业务水平的证明资料，向市文化主管部门申请，经审查合格，发给《临时演出许可证》后，方可演出。


　　第二十一条　广告和海报须报市文化主管部门审批。未经批准不得擅自刊登、播放和张贴。


　　第二十二条　舞厅、音乐厅营业时要有经理或负责人值班，不得脱岗。


　　第二十三条　舞厅、音乐厅经营者应履行下列义务：
　　（一）严禁携带管制刀具、枪支弹药、毒品、易燃易爆等物品者入场；
　　（二）维护好场内秩序，制止架斗殴、起哄闹事等有悖社会公德的行为；
　　（三）禁止中小学生和未成年人入场（音乐旱冰场除外）；
　　（四）不准精神病患者、酗酒者入场；
　　（五）主动配合物价部门严格执行物价政策和《反暴利法》，做到明码标价、合理收费、价目齐全、标价准确；
　　（六）不准聘用无证的乐队演奏（唱）人员及文艺表演人员；
　　（七）不得拒绝或阻挠文化行政管理人员依法执行公务；
　　（八）舞厅、音乐厅的经营者及演奏（唱）、文艺表演人员，要按有关规定向文化主管部门交纳管理费。

第五章　罚则





　　第二十四条　对违反本规定的单位和个人，文化、公安、消防、卫生、工商等管理部门可视情节轻重按各自职责范围，依据国家有关法律、法规分别给予警告、没收非法所得、罚款、停业整顿和吊销有关《许可证》的处罚：
　　（一）违反本规定第十二条、十三条和第十四条者，由公安机关依照有关法规处罚；
　　（二）违反本规定第五条第（三）项者，没收其非法所得，可以并处4000元以下的罚款。其它有关部门将根据各自的权限进行处罚；
　　（三）违反本规定第二十条者，没收非法所得，可以并处4000元以下罚款；
　　（四）违反本规定第七、十四、十五、十六、十七条和第九条第（二）项、第二十三条第（三）项者，没收非法所得，并处以3000元以下罚款，情节严重者停业整顿，直至吊销《许可证》。以上处罚可以并罚；
　　（五）违反本规定第十八、十九条和第二十三条第（一）、（二）、（四）、（六）、（七）项者，处以2000元以下罚款，对屡教不改者责令其停业整顿；
　　（六）违反第六条者，没收非法所得，并处以2000元以下罚款。


　　第二十五条　对因跳熄灯舞受处罚两次的舞厅，责令其停业整顿，拒不改正者，吊销《文化经营许可证》。


　　第二十六条　拖欠管理费者，除应补齐应交管理费外，按每日五元缴纳滞纳金。对拒交管理费者，勒令停业整顿或吊销《文化经营许可证》。


　　第二十七条　行政处罚必须出具省财政厅统一印制的罚没收据，罚没的财物全部上交同级财政部门。其中反动、淫秽物品一律交由公安机关处理。


　　第二十八条　对行政处罚决定不服者，可在收到《处罚决定书》之日起十五日内，向处罚部门上一级行政机关或同级人民政府申请复议，也可直接向人民法院提起诉讼。当事人不申请复议，也不起诉，拒不履行处罚决定的，做出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。


　　第二十九条　各级文化、公安、消防、卫生、工商等部门，要公开办事制度，接受群众监督，忠于职守，文明执法。凡滥用职权、以权谋私者，由主管部门追究其责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第六章　附则




　　第三十条　本细则由市文化局负责解释。


　　第三十一条　本细则自公布之日起施行。